Chaque membre du forum ou utilisateur, peut émettre des messages qui seront mis à la disposition de tous les autres visiteurs du forum. Ces messages peuvent être assortis d'annexes (documents, photos, images, séquences vidéo, paroles, morceaux de musique, selon la nature technique des logiciels disponibles sur le forum) ; ils sont généralement archivés sur le site, où ils restent disponibles pendant plusieurs semaines, voire plusieurs mois. Chaque utilisateur peut les télécharger sur son propre ordinateur, les stocker, les rediffuser etc.

Certains des messages diffusés par un forum peuvent évidemment porter atteinte aux droits des personnes, physiques ou morales, membres ou non du forum et, compte tenu de la nature particulière, et nouvelle sur le plan juridique, du forum, de nombreuses questions se posent sur la mise en œuvre du droit à réparation des victimes de ces atteintes.

Il convient d'abord de faire un rapide inventaire des diverses formes d'atteintes aux droits des personnes le plus fréquemment rencontrées sur un forum de discussion (I) avant de déterminer qui peut en être tenu pour responsable (II) et par quels moyens les victimes peuvent obtenir réparation (III).

Parmi les différentes infractions qui peuvent se commettre par des messages sur un forum, on fera une place à part aux infractions de presse, tant de par leur fréquence que par la spécificité de leur régime juridique.

A - Les infractions de presse

Définies par le chapitre IV, articles 23 à 41-1, de la loi du 29 juillet 1881, dite "Sur la liberté de la presse", les infractions de presse sont celles que l'on voit se produire le plus communément sur les forums Internet.

Elles vont de la plus grave - la provocation au crime (1) - à la plus bénigne - la révélation du nom d'un mineur impliqué dans certains procès (2) - en passant par la diffamation, l'injure, l'offense au chef de l'Etat, l'incitation à la haine et à la discrimination raciale, le négationnisme, la diffusion de fausses nouvelles etc.

Pour que ces infractions soient constituées, il faut qu'elles aient été réalisées soit par écrits, paroles, signes, images... "dans des lieux ou réunions publics", soit "par tout moyen de communication audiovisuelle" (3).

Le caractère de "lieu public", au sens de la loi du 29 juillet 1881, d'un forum de discussion n'est certain que si ce forum est "ouvert", ce qui implique que tout internaute peut, librement et sans procédure de sélection, venir y lire les messages diffusés, et, éventuellement, y émettre lui-même des messages.

En revanche, si le forum est "fermé", c'est à dire réservé à une catégorie d'utilisateurs préalablement sélectionnés, la jurisprudence ne le considérera pas comme un "lieu public", puisqu'elle distingue entre "un public" et "un groupement de personnes liées par une communauté d'intérêt" (4) ; pour la jurisprudence, un forum "fermé" sera donc assimilable à une réunion non publique, comme une séance d'un conseil municipal, une réunion d'actionnaires, de délégués du personnel ou d'experts (5).

Mais alors, pour un forum "fermé", on peut se demander s'il ne rentre tout de même pas dans le cadre de l'article 23 de la loi 29 juillet 1881. L'article 23 vise aussi "tout moyen de communication audiovisuelle". Or la loi du 30 septembre 1986 définit comme communication audiovisuelle "toute mise à disposition du public ou de catégories de public, par un procédé de télécommunication, de signes, de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature qui n'ont pas le caractère d'une correspondance privée" (6).

La télécommunication étant définie par la même loi comme "toute transmission, émission ou réception de signes, de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de renseignements de toute nature par fil, optique, radioélectricité ou autres systèmes électromagnétiques" (7), le réseau Internet est bien un réseau de télécommunication, et les forums "fermés" réalisent bien la mise à la disposition de signes, signaux, écrits à certaines "catégories de public".

Resterait une dernière objection à la définition de ces forums "fermés" comme moyen de communication audiovisuelle : les messages qu'ils diffusent ne peuvent-ils être considérés comme "ayant le caractère d'une correspondance privée" (8). Une correspondance privée suppose que le contenu du message "soit fonction de considérations fondées sur la personne" du destinataire (9). Le membre d'un forum s'adresse à tous les autres membres, et même si son message comporte des allusions, des reproches, des mensonges, des injures... pour tel autre membre du forum, il est destiné à être lu par tous les autres membres, qui sont invités à assister à l'affrontement initié par le message. On est donc dans une situation bien différente de celle de deux ou plusieurs personnes échangeant une correspondance privée. Dire que les messages publiés sur un forum constituent une correspondance privée, cela revient à assimiler un forum de discussion à une simple messagerie électronique, ce qui est évidemment absurde.

On en conclura que tous les forums, "ouverts" ou "fermés", sont bien des "moyens de communication audiovisuelle" au sens de l'article 23 de la loi du 29 septembre 1881, et qu'ils rentrent donc dans la catégorie de "tout autre moyen de communication" visée par le titre du Chapitre IV de ladite loi. Injures, diffamations, provocations, outrages contenus dans un message diffusé sur tout forum de discussion seront considérés comme "publics", et donc répréhensibles comme délits de presse.

B - Les atteintes aux droits de propriété intellectuelle

Selon les logiciels installés sur un forum, les messages diffusés peuvent éventuellement citer un poème, parodier un slogan publicitaire, reproduire une photo ou un dessin, jouer un morceau de musique, ou représenter un extrait de film. Or ces poèmes, slogans, photos, dessins, morceaux de musique ou extrait de film, qui se définissent le plus souvent comme des œuvres littéraires et artistiques au sens du Code de la Propriété Intellectuelle, peuvent très bien être diffusés en violation des droits moraux (droit de paternité et droit au respect de l'intégrité de l'œuvre, en particulier) ou patrimoniaux (droits de reproduction et de représentation) de leurs auteurs.

Le seul fait de numériser une photo ou un dessin constitue d'ailleurs non seulement une reproduction, mais aussi une transformation de l'œuvre. Certains parlent plutôt d'adaptation, mais cela ne change rien au problème de l'autorisation qui doit être donnée par l'auteur à cette adaptation. Les messages peuvent aussi citer une marque commerciale notoire (voitures, parfums, bijoux) pour la critiquer, la détourner, l'imiter, et ceci en violation des droits du titulaire de la marque. Ils peuvent aussi violer les droits d'artistes-interprètes sur leur interprétation d'un rôle de cinéma ou de théâtre, d'une partition musicale, d'une chanson de variété...

Tous ces agissements, dès lors qu'ils sont commis sans l'autorisation des titulaires des droits de propriété intellectuelle ainsi violés, constituent des délits de contrefaçon, sanctionnés de 2 ans d'emprisonnement et de 1 million frs d'amende (10), outre d'importantes réparations civiles le cas échéant.

C - Les autres infractions pénales

Elles sont nombreuses. On peut, sur un forum de discussion, publier des documents photocopiés illégitimement, et donc volés (11), ce qui constitue un recel au sens de l'article 321-1 Code Pénal. Un certain nombre d'informations protégées par la loi peuvent également être diffusées illégalement sur un forum : tel est le cas des informations couvertes par le secret fiscal (12), par le secret de l'enquête et de l'instruction (13) ou par le secret des archives de la police (14).

Les atteintes à la vie privée par l'enregistrement d'images ou de paroles "privées" (15), les atteintes aux droits de la personne résultant des fichiers ou des traitements informatiques (16), l'atteinte au secret professionnel (17) peuvent également être réalisées par des messages diffusés sur un forum.

Lorsque le message est contraire à la décence, et que l'on peut considérer que le forum est un lieu public (forum ouvert), c'est l'article R 624-2 Code Pénal qui s'appliquera, en sanctionnant le délinquant d'une amende maxima de 5.000 frs. Cet article a été appliqué à de multiples reprises à des services télématiques (et notamment à ceux relevant du Minitel rose), et les tribunaux donnent une interprétation fort large du concept "d'indécence" : l'indécence ne doit pas nécessairement "provoquer des émotions malsaines" (18) et "elle n'est pas nécessairement contraire aux bonnes mœurs" (19).

D - Les atteintes aux droits de la personnalité

Au spectaculaire développement des moyens d'enregistrement et de diffusion de sons et d'images pouvant concerner tout un chacun, du plus obscur passant dans une rue sous surveillance vidéo (certaines communes françaises ont institué un véritable réseau de télésurveillance des lieux publics, avec l'accord de la CNIL) à la célébrissime star montant l'escalier du Palais du Festival de Cannes, le droit français a répondu par un renforcement de la protection des droits individuels des citoyens. Droit à l'image et droit au respect de la vie privée sont l'objet d'un contentieux très fourni (tout particulièrement devant le juge des référés) qui voit généralement triompher les droits de l'individu à l'anonymat sur les préoccupations commerciales ou politiques des mass-medias.

Le droit de chacun sur sa propre image a été affirmé depuis longtemps par la jurisprudence (20) ; toute image d'une personne reproduite sur Internet doit l'être avec l'autorisation de la personne concernée, comme vient de l'affirmer une ordonnance de référé du TGI de Paris du 9 juin 1998 (21).

Depuis que l'article 9 Code civil reconnaît à chacun le droit au respect de sa vie privée, la jurisprudence a donné une liste, non exhaustive mais déjà fort longue, de tout ce qui relève de la protection de la vie privée : conversations privées, vie familiale, sentimentale, sexuelle ; adresse personnelle ; numéro de téléphone ; informations sur la santé ; déclaration de revenu ; patrimoine etc ; et le juge des référés a pour mission d'empêcher et de faire cesser toute atteinte à l'intimité de la vie privée (22).

Un forum de discussion un peu animé risque donc de livrer souvent des renseignements concernant la vie privée de ses membres, ou de tiers ; qu'on imagine un forum consacré à la vie des champions de tennis, de M. Jackson ou de G. Depardieu !

Toute victime d'une atteinte à ses droits sur un forum de discussion se doit d'abord de savoir quelle(s) personne(s) il doit tenir pour responsable(s) de cette atteinte, s'il veut en obtenir réparation. La question n'est pas toujours facile, car le fonctionnement technique d'un forum sur un site Internet implique l'intervention de plusieurs acteurs, dont les rôles, bien différents, n'impliquent pas les mêmes responsabilités.

On distingue traditionnellement :

- l'utilisateur du site : l'internaute qui y diffuse des messages, et y prend connaissance des messages des autres internautes ;

- l'éditeur du site, parfois aussi appelé le fournisseur de service, qui gère le site (réception et diffusion des messages, archivage, maintenance) ;

- le fournisseur d'hébergement, qui met son serveur à la disposition de l'éditeur du site pour "héberger" le site, c'est à dire l'y localiser par une adresse Internet ;

- le fournisseur d'accès, qui sert d'intermédiaire entre les utilisateurs et le site, car il a les utilisateurs sous abonnement sur son site, et il les connecte avec le serveur du forum ;

- l'opérateur des télécommunications, qui assure le transport des informations, sous forme de "paquets de bits", entre les différents serveurs et ordinateurs.

A - L'auteur du message

Si l'on prend comme exemple un message constituant une diffamation à l'égard de l'un des membres du forum, le premier responsable de cette diffamation est évidemment l'auteur du message, l'internaute qui a utilisé le forum pour y envoyer et y faire publier son message. En bonne logique, c'est donc l'auteur du message qui devra être poursuivi et condamné pour diffamation.

Cependant, pour certaines infractions (les infractions de presse), la loi elle-même prévoit que le créateur du message n'est pas l'auteur principal de l'infraction mais seulement le complice (23). De plus, dans la pratique actuelle de nombreux forums, les auteurs de messages se présentent fréquemment sous des noms d'emprunt, et il est souvent très difficile de localiser avec précision leur adresse Internet ; et leur solvabilité est le plus souvent fort aléatoire. D'où la tentation pour les victimes de chercher d'autres responsables, plus facilement identifiables, et plus solvables.

B - L'éditeur du forum (ou le fournisseur de services)

On peut reprocher à l'éditeur du forum d'avoir exercé un contrôle insuffisant sur le contenu des messages qu'il diffuse sur le site, et d'avoir ainsi permis l'infraction. L'argument parait d'autant plus convainquant que la loi prévoit que tout service de communication audiovisuelle (ce qui est le cas d'un forum sur Internet (24)) doit faire une déclaration préalable, et donc s'identifier clairement, auprès du Procureur de la République à peine d'amende (25), doit choisir une personne physique comme "directeur de la publication", pour assumer la responsabilité du contenu matériel et intellectuel du service (26), et doit nommer "un responsable chargé d'assurer l'exécution des obligations se rattachant à l'exercice du droit de réponse" (27).

Dans la pratique actuelle de nombreux forums, le directeur de la publication et le responsable du droit de réponse sont une seule et même personne physique que l'on appelle "le modérateur" du forum. Le modérateur joue le rôle d'un censeur : il contrôle le contenu des messages qui arrivent et peut décider de ne pas les diffuser sur le site s'il les estime contraires à la loi ou aux droits d'une autre personne. Ce pouvoir de censure est la contrepartie normale de la responsabilité qu'il encourt en tant que directeur de la publication pour les infractions de presse que pourraient constituer certains messages (28).

C - Le fournisseur d'hébergement

De nombreuses sociétés commerciales et personnes publiques (universités, collectivités publiques, établissements publics administratifs) offrent d'héberger, généralement contre rémunération, des pages Web sur leurs propres serveurs (29). L'hébergement, c'est en fait une location d'un emplacement sur le Web, emplacement où le locataire publie en théorie ce qu'il veut : il peut afficher des textes et des images, organiser un forum de discussion, créer des liens hypertextes avec d'autres sites etc.

Une affaire récente vient de poser clairement le problème de la responsabilité d'un fournisseur d'hébergement lorsque l'éditeur du site hébergé a violé les droits d'un tiers. En mars 1998, un mannequin célèbre assigna en référé "l'hébergeur" d'un site sur lequel avait été diffusé sans son autorisation des photos portant atteinte à l'intimité de sa vie privée, pour lui voir interdire, sous astreinte, "de poursuivre d'une façon quelconque la diffusion de ces clichés photographiques sur le réseau Internet" (l'éditeur du site lui-même n'était pas assigné, sans doute parce qu'il était anonyme).

Le défendeur soutenait que son rôle s'était limité à offrir gracieusement au site concerné un espace de stockage d'informations et de mécanismes de maintenance dans le cadre d'un contrat de prêt d'octets au sens des articles 1875 et suivants du Code Civil, et que le propriétaire du site Web est le seul responsable du contenu du site", et il en concluait que sa propre responsabilité n'était pas engagée.

Le juge des référés fut d'un avis contraire : il condamna le fournisseur d'hébergement, sous astreinte de 100.000 frs par jour de retard, "à mettre en œuvre les moyens de nature à rendre impossible toute diffusion des clichés photographiques en cause à partir de l'un des sites qu'il héberge".

Le juge fondait sa décision sur le fait que "le fournisseur d'hébergement a l'obligation de veiller à la bonne moralité de ceux qu'il héberge, au respect par ceux-ci des règles déontologiques régissant le Web et au respect par eux des lois et des règlements et des droits des tiers" ; il ajoutait que, compte tenu de la possibilité pour le fournisseur d'hébergement d'aller vérifier le contenu du site qu'il héberge et de prendre le cas échéant les mesures nécessaires pour faire cesser le trouble causé à un tiers, le fournisseur d'hébergement ne pouvait s'exonérer de sa responsabilité qu'en "justifiant du respect des obligations mises à sa charge spécialement quant à l'obligation de respecter les droits de la personnalité, le droit des auteurs, des propriétaires de marques, de la réalité des vérifications qu'il aura opérées, au besoin par des sondages, et des diligences qu'il aura accomplies dès la révélation d'une atteinte aux droits des tiers pour faire cesser cette atteinte." (30)

On peut penser que le juge a condamné l'hébergeur à défaut d'avoir pu condamner l'éditeur du site, resté inconnu et vrai responsable de la diffusion des photos de Madame Halliday. Le raisonnement du juge rappelle celui que tient la loi en matière de presse : lorsqu'un article est injurieux ou diffamatoire, on considère le directeur de la publication comme l'auteur principal de l'infraction, et le rédacteur de l'article comme seulement son complice. Un site Web étant un "service de communication audiovisuelle" au sens de la loi du 30 septembre 1986, l'éditeur du site est en principe soumis à l'obligation de déclaration au Procureur de la République, ce qui permet son identification, et sa mise en cause ultérieure devant les tribunaux en cas d'infraction commise sur le site ; mais dans l'espèce Halliday/Lacambre, l'éditeur du site n'avait manifestement pas exécuté cette obligation.

Cette ordonnance de référé peut, au premier examen, sembler contredire la jurisprudence établie en matière de responsabilité pénale d'un fournisseur d'hébergement d'un service télématique. En effet, la Cour de Cassation a écarté cette responsabilité, dans le cas d'une mise en péril de mineurs (31), en estimant que, l'hébergement concernant parfois plusieurs dizaines de services télématiques, il est matériellement impossible au fournisseur d'hébergement de prendre la responsabilité de la validation des milliers de messages émis sur ces services (32). On observera que l'argument est parfaitement transposable à la situation des fournisseurs d'hébergement de sites Web, qui le plus souvent en hébergent des dizaines, voire des centaines ou des milliers.

Cependant, dans l'affaire Halliday/Lacambre, ce n'est pas la responsabilité pénale de l'hébergeur qui est en jeu, mais sa responsabilité civile, responsabilité qui n'implique pas nécessairement que soit démontrée la mauvaise foi de l'hébergeur ; la seule négligence mise à contrôler, ne serait-ce que par des sondages ponctuels, le contenu des sites hébergés suffira alors à engager sa responsabilité civile.

Pour échapper à cette responsabilité civile, le fournisseur d'hébergement ne devrait-il pas, en premier lieu, exiger des hébergés qu'ils satisfassent à leur obligation de déclaration au Procureur de la République ? Cela empêcherait au moins les éditeurs de sites d'éluder leurs responsabilités par l'anonymat (33). Ne devrait-il pas, également, insérer dans le contrat passé avec l'hébergé des clauses contraignant ce dernier, à peine de fermeture immédiate du site, à respecter les lois et les règlements et les droits des tiers ? Ces clauses pourraient aussi donner au fournisseur d'hébergement des moyens d'investigation et de contrôle sur le contenu du site, de façon à lui permettre de réagir très rapidement en cas d'infraction ou de violation des droits des tiers.

Pour conclure sur ce point, on ne peut que souhaiter une intervention du législateur qui pose quelques règles simples sur la combinaison des responsabilités entre éditeur du site et fournisseur d'hébergement, ce qui éviterait aux intéressés d'attendre qu'une jurisprudence claire finisse par établir les règles du jeu  (34).

D - Le fournisseur d'accès

Assurant, par contrat d'abonnement, la connexion entre l'internaute et le site Web où se localise le forum, le fournisseur d'accès est un prestataire technique. Pur intermédiaire, il n'a aucune vocation à intervenir sur les informations publiées sur les sites ou sur les messages échangés et diffusés entre les personnes ou les sites qu'il met en rapport. Aussi peut-on penser que le contenu délictueux des sites auxquels il donne accès ne saurait engager sa responsabilité pénale ou civile.

Les dernières années ont cependant vu, à deux reprises au moins, la responsabilité pénale ou civile de fournisseurs d'accès mise en cause devant des juridictions françaises.

En mars 1997, sept fournisseurs d'accès (Cavalcom, Internet Way, Imaginet, Francenet, Axone, Oleane, GIP Renater) furent assignés devant le juge des référés de Paris par l'Union des Etudiants Juifs de France pour se voir condamnés, sous astreinte, à supprimer l'accès de leurs abonnés à des sites Web antisémites et négationnistes. Pour leur défense, ces sociétés firent valoir qu'elles ne pouvaient "réguler" les informations disponibles sur le réseau Internet, qu'elles ne pouvaient envisager de censure des informations que sur les sites qu'elles hébergeaient, et "qu'en ce qui concerne les forums de discussion étrangers aux leurs (ceux qu'elles hébergeaient), et dont le contenu violerait les dispositions de la loi du 29 juillet 1881, elles considèrent qu'elles ne seraient susceptibles d'en supprimer le référencement et l'accès simplifié que dans la mesure où la demande en serait faite par une autorité institutionnelle légalement habilitée et qui aurait seule la charge d'identifier les dits forums et la responsabilité d'en décider la fermeture."

La distinction entre fournisseur d'accès et fournisseur d'hébergement apparaissait donc comme capitale, seul l'hébergement donnant des moyens d'action immédiate contre un site violant la loi ou les droits des tiers.

Le 12 juin 1996, le juge des référés leur donna acte de leurs bonnes intentions, des diligences qu'elles avaient accomplies et qu'elles s'engageaient à accomplir, et constata que l'association demanderesse se tenait pour satisfaite (35).

On ne peut guère tirer de conclusion précise de cette décision quant à ce qui concerne la responsabilité des fournisseurs d'accès ; que cette responsabilité ne soit pas inexistante, c'est ce que laisse penser l'ordonnance ; mais quant à ses limites, au pénal et au civil, la question reste entière.

En mai 1997, deux fournisseurs d'accès, Worldnet et Francenet, ont été mis en examen pour violation de l'article 227-3 Code Pénal, qui réprime la diffusion d'images à caractère pédophile : on leur reprochait d'avoir relayé dans des forums de discussion des messages contenant des images pédophiles. A ce jour, l'instruction n'est pas terminée, et, à notre connaissance, les mises en examen ont été maintenues (36).

Ces mises en examen paraissent conformes à l'esprit dans lequel le Conseil Constitutionnel, dans un arrêt du 23 juillet 1996, a annulé un amendement à l'article 15 de la loi sur les télécommunications tendant à exonérer les fournisseurs d'accès de toute responsabilité pénale pour les infractions pénales liées au contenu des messages diffusés par les services de communication audiovisuelle (37).

Il parait cependant bien difficile d'exiger des fournisseurs d'accès qu'ils contrôlent la légalité du contenu de tous les sites Web auxquels ils donnent accès. Ces sites se comptent par milliers, et sont susceptibles de se modifier tous les jours. Et si certains d'entre eux manifestent avec évidence le caractère illicite de leur contenu (pédophilie, haine raciale), il n'en est nullement de même de tous les sites où transitent des informations diffamatoires, outrageantes, contrefaisantes, contraires aux droits d'auteur ou de la personnalité etc. Faire des fournisseurs d'accès des auxiliaires obligés de la police et de la justice ne parait ni raisonnable sur le plan technique, ni satisfaisant sur le plan démocratique.

E - Les opérateurs de télécommunications

Assurant le transport "matériel" des informations sous forme de "paquets de bits", les opérateurs ne s'intéressent nullement au contenu intellectuel de ce qu'ils transportent. Sur ce point, la situation de France Telecom, par exemple, est la même que celle de la Poste à l'égard de son courrier (la Poste ne peut avoir aucune responsabilité du fait du contenu de ce courrier tant qu'elle l'ignore) ou de TDF par rapport aux émissions de télévision qu'elle transmet.

On peut donc raisonner par analogie avec la pratique de France Telecom au sujet des "messageries roses" du Minitel : lorsque certains serveurs Minitel ne respectent pas les termes de leur contrat avec France Telecom du fait de la teneur (pornographique, raciste etc) de leurs messages, France Telecom ne déconnecte pas elle-même les serveurs incriminés, mais elle saisit le Conseil de la Télématique pour que ce dernier prenne la décision convenable.

On rappellera aussi la jurisprudence de la cour de cassation en matière de fournisseur d'hébergement d'un service télématique dont les messages violent la loi, jurisprudence qui exonère de toute responsabilité pénale le fournisseur d'hébergement (38).

C'est d'ailleurs ce point de vue que semblent avoir adopté tous les acteurs d'Internet puisque, à ce jour, aucune action en responsabilité civile ou pénale n'a, à notre connaissance, été engagée contre un opérateur de télécommunication à l'occasion du contenu illicite des informations transportées.

Dès lors qu'une personne se voit mise en cause - dans son honneur, son œuvre littéraire, sa vie privée...- sur un forum de discussion, elle peut envisager d'obtenir réparation soit en demandant à l'éditeur du forum un droit de réponse, soit en s'adressant à la justice.

A - Le droit de réponse

Les forums de discussion étant des services de communication audiovisuelle (39), ils doivent respecter l'article 6 de la loi du 29 août 1982 sur la communication audiovisuelle qui prévoit que "toute personne physique ou morale dispose d'un droit de réponse dans le cas où des imputations susceptibles de porter atteinte à son honneur ou à sa réputation auraient été diffusées dans le cadre d'une activité de communication audiovisuelle."

Lorsque le forum est géré par une personne morale, cette dernière doit désigner, comme nous l'avons déjà vu ci-dessus, un "responsable chargé d'assurer l'exécution des obligations se rattachant à l'exercice du droit de réponse". Dans la pratique, ce responsable sera le "modérateur" du forum.

Les modalités d'exercice du droit de réponse sont définies par la loi : les conditions techniques de la diffusion de la réponse, et celles de son audience, doivent être équivalentes à celles du message incriminé ; la demande de réponse doit être formulée dans les huit jours suivant la diffusion du message qui la fonde ; enfin, le juge des référés peut ordonner la diffusion de la réponse, sous astreinte si nécessaire.

L'exercice d'un droit de réponse est donc possible pour l'injure, la diffamation, certaines atteintes à la vie privée, mais son champ d'application est strictement limité à ce qui touche à "l'honneur et la réputation" : les tribunaux refusent donc de l'appliquer dans toutes les autres hypothèses (40), ce qui laissent démunis les victimes d'atteintes au droit à l'image, au droit d'auteur, ou de certaines révélations sur leur vie sexuelle, familiale etc.

C'est là une différence importante avec le régime du droit de réponse en matière de presse (41), qui peut s'exercer à la seule condition que la personne "soit nommée ou désignée" dans le journal, c'est à dire mise en cause de quelque façon que cela soit, et pas seulement injuriée ou diffamée.

Bien évidemment, si un forum de discussion est intégré dans l'un de ces périodiques électroniques qui fleurissent de plus en plus sur Internet, il relèvera alors de la loi sur la liberté de la presse, et donc de son droit de réponse.

Si le responsable du droit de réponse en refuse à quelqu'un le légitime exercice, il pourra être condamné en référé à en assurer l'exercice, et il engagera aussi sa responsabilité civile personnelle, ainsi que celle de son commettant (42), l'éditeur du site.

B - Les actions en justice

Actions pénales ou civiles, leurs régimes juridiques seront différents selon que l'on sera en présence d'une infraction de presse ou non.

1 - Les actions en justice relatives aux infractions de presse

Définies par le chapitre IV de la loi du 29 juillet 1881, les infractions de presse ont un régime particulier en ce qui concerne la définition de l'auteur de l'infraction, le délai de prescription de l'action, et la mise en jeu de l'action civile.

a - En vertu de l'article 93-3 de la loi du 30 septembre 1986, l'auteur de l'infraction - une diffamation, par exemple - commise sur le forum par un message émis par un internaute n'est pas cet internaute, mais le directeur de publication qui a été désigné par l'éditeur du site ; l'internaute qui a créé le message n'est que complice.

Ce n'est que dans l'hypothèse d'un forum "en direct", où les messages envoyés par les internautes s'afficheront sans aucun contrôle préalable du modérateur ou du directeur de publication - hypothèse rare mais techniquement possible - que l'auteur du message sera considéré comme l'auteur principal de l'infraction ; le directeur de la publication ne pourra alors être poursuivi comme complice que si l'on peut relever à sa charge "un fait personnel de complicité" (43).

b - En matière de presse le délai de prescription de l'action publique, et de l'action civile, est de trois mois (44), délai fort bref, et qui court à partir de la première publication. Pour un message publié sur un forum de discussion, le délai commencera donc à courir le jour même de sa publication, même si la personne visée par le message n'en a connaissance qu'ultérieurement (45) et ne pouvait pas en avoir connaissance immédiatement (46).

Sur un forum de discussion, il peut être difficile de déterminer avec précision la date de publication exacte du message incriminé. A la différence des imprimés périodiques, les forums ne se présentent généralement pas sous forme de périodiques, avec une date précise, et les pages de leur site n'indiquent pas toujours leur date de création. De plus, comme les pages du forum sont sous le contrôle de l'éditeur du site, ce dernier pourrait très bien, en cas de problème, tenter de manipuler les dates portées sur les pages pour bénéficier de la prescription.

En cas de contestations, le juge du fond devra donc déterminer, par témoignage ou par expertise si nécessaire, la première date de publication (47).

c - L'action civile doit être exercée en même temps que l'action publique (48), et est soumise au même délai de prescription.

Ces dispositions ne sont guère favorables à la victime de l'infraction. Fondées sur le légitime souci de protéger les journalistes professionnels contre des actions en justice trop faciles, ou lancées à la légère, elles paraissent aujourd'hui assez mal adaptées aux victimes de diffamation, injure etc commises sur un forum de discussion.

Il n'est pas aisé pour un internaute de se constituer la preuve de l'infraction, et de sa date ; même avec un constat d'huissier réalisé dès qu'il a connaissance du message le mettant en cause, il ne pourra pas forcément être certain de la date de publication. Saisir une juridiction pénale n'est pas non plus une décision à prendre à la légère : en cas d'échec, c'est une décision qui peut coûter cher.

2 - Les autres actions en justice

Nous avons déjà vu qu'il existe bien d'autres infractions - contrefaçon, atteinte à la vie privée, atteinte au secret professionnel - que les infractions de presse qui puissent être commises par des messages diffusés sur un forum de discussion.

a - Pour ces infractions, et même si elles sont commises dans un service de communication audiovisuelle, les délais de prescription sont les délais de droit commun (1 an pour les contraventions, 3 ans pour les délits, 10 ans pour les crimes) : il a ainsi été jugé "qu'échappe à la prescription de trois mois institué par l'article 65 de la loi du 29 juillet 1881 la demande de réparation fondée sur une atteinte au respect dû à la vie privée" (49) ou "tendant à obtenir réparation du préjudice résultant de la divulgation, avant décision judiciaire, d'une constitution de partie civile, au mépris des dispositions de l'article 2 de la loi du 2 juillet 1931 (50).

b - La définition de l'auteur de l'infraction et de ses complices résulte des règles du droit commun de la responsabilité pénale. En bonne logique, ce sera donc l'internaute créateur du message incriminé qui en sera considéré comme l'auteur. Le "modérateur" du forum pourra être considéré comme complice si le contenu du message était à l'évidence constitutif d'une infraction (hypothèse peu fréquente, car les contrefaçons ou les atteintes à la vie privée n'ont généralement nul caractère d'évidence pour les personnes qui ne sont pas directement concernées).

Si l'éditeur du forum est une personne morale, sa responsabilité pénale pourra également être mis en jeu en cas de mauvaise foi prouvée (51).

c - Toutes les infractions pénales donnent évidemment lieu à des actions civiles en réparation du préjudice (essentiellement moral) subi par la victime. Ces actions peuvent faire l'objet d'actions devant les juridictions civiles compétentes indépendamment de l'action publique (sauf les infractions de presse).

Cependant, pour certaines violations de droits individuels qui ne constituent pas une infraction pénale, seule l'action civile existe. C'est le cas des atteintes à l'intimité de la vie privée réalisées sans le recours à l'enregistrement clandestin de paroles ou d'images. Ces faits relèvent alors de l'article 9 Code Civil, auquel la jurisprudence a donné une grande extension.

Ces actions civiles sont soumises à la prescription délictuelle de droit commun (10 ans). Elles peuvent être dirigées contre l'auteur du message fautif, le modérateur du forum, l'éditeur du forum, le fournisseur d'hébergement, et même le fournisseur d'accès, mais, pour que le juge puisse condamner l'une ou l'autre de ces personnes, encore faudra-t-il qu'il détermine exactement la faute civile commise par cette personne.

Lieux de débats, très animés, très vivants, souvent très intéressants aussi, mais lieux propices à la commission de multiples atteintes aux droits des personnes, les forums de discussion doivent trouver un équilibre entre censure et anarchie.

Tout éditeur de forum devrait, après déclaration au Procureur de la République et désignation d'un directeur de la publication, se choisir un modérateur assez avisé pour éliminer les messages constitutifs d'infractions de presse, car ces messages induisent une responsabilité pénale presque automatique de son directeur de publication, et sa propre responsabilité civile.

L'éditeur du forum devrait aussi n'admettre de participant au forum qu'après l'avoir identifié avec précision (nom, adresse, au minimum) et l'avoir fait adhérer à une "charte de bonne conduite" ayant valeur contractuelle, charte comportant notamment une clause de garantie pour toute condamnation civile fondée sur une contrefaçon, une atteinte à la vie privée, un recel de secret de l'instruction...

Ces précautions ne feront pas disparaître tout risque de condamnation pénale ou civile pour l'éditeur du forum, mais elles les diminueront très notablement. Pour les fournisseurs d'hébergement, ce n'est pas vis à vis des utilisateurs du forum , mais vis à vis de l'éditeur du forum qu'ils devraient prendre les mêmes précautions : identification de l'éditeur, clauses de garantie et clauses résolutoires en cas d'infraction etc. A défaut, ils risquent de voir leur responsabilité civile, et même pénale, de plus en plus souvent engagée.