Le contrat de maintenance apparaît tout comme le contrat d’assistance technique, comme un contrat d’entreprise (contrat par lequel une personne se charge de faire un ouvrage pour autrui moyennant une rémunération, en conservant son indépendance dans l’exécution de travail ; définition in Lexique des termes juridiques, 8^e édition DALLOZ).

Cependant force est de constater que les objectifs poursuivis par les deux catégories de contrat apparaissent bien distincts.

3) Le contrat clef en mains

Le contrat clef en mains correspond à un contrat d’entreprise ou de louage d’ouvrage (contrat par lequel une personne s’engage à exécuter au profit d’une autre et moyennant un certain prix, un travail indépendant ; définition in ouvrage précité). Le contrat clef en mains suppose la fourniture d’un ensemble complet d’équipement de logiciels ainsi que la communication de savoir faire.

On constate que ce contrat fusionne plusieurs contrats en un seul : Fourniture (matériels ou logiciels) et Prestations ( études/conseil/maintenance/formation et assistance technique).

Le contrat clef en mains implique la livraison au client d’un système dont tous les composants sont compatibles et forment un tout cohérent, le fournisseur étant tenu à une obligation de bonne fin.

Pour la jurisprudence (CA PARIS 04/01/1980) il existe une obligation de conseil renforcée dans le contrat clef en mains dont l’assistance technique constitue un des éléments incontournables.

B. Assistance technique – Prêt de main œuvre – Sous-traitance- Marchandage : quelle limite ?

Le prêt de main d’œuvre a caractère totalement non lucratif qui implique exclusivement le remboursement à l’employeur des salaires et charges et/ou frais de déplacement (identifiés et justifiés), n’est pas illicite.

L’opération identique poursuivie à but cette fois lucratif et sans tenir compte de la marge prélevée ne pourra prendre la forme que d’un contrat d’entreprise ou de sous-traitance ou émaner d’une entreprise de travail temporaire.

Le prêt de main d’œuvre à but lucratif, que seules peuvent légalement pratiquer les entreprises de travail temporaires, est réalisé par la mise à la disposition de l’entreprise utilisatrice, pour une durée déterminée, de salariés dont la rémunération est calculée en fonction de cette durée, du nombre et de la qualification des travailleurs détachés lesquels sont placés sous l’autorité et sous la responsabilité de l’entreprise utilisatrice (Cass.Crim 26.03.1988).

Nous avons pu définir préalablement le contrat d’entreprise.

Ces deux définitions sont d’une réelle clarté, pourtant de nombreuses situations existent se trouvant aux frontières, soit du délit de marchandage de l’article L.125-1 du Code du travail, soit du délit de prêt de main œuvre illicite. Nous savons par ailleurs que ces deux délits peuvent se cumuler et ils sont d’autant plus réprimés (article L.152-3 du Code du travail) qu’ils sont désormais susceptibles d’engager la responsabilité pénale des personnes morale (article L.153-3-1 du Code du travail).

Fort heureusement, la jurisprudence a été amené à préciser les faisceaux d’indices qui permettraient de distinguer, dans ce type d’opérations, le véritable contrat d’entreprise, donc un contrat d’assistance technique, indices regroupés autour de notions clés :

• L’objet même de la prestation fournie : spécificité par rapport à l’activité de l’entreprise utilisatrice, autonomie des moyens matériels et intellectuels mis en œuvre.

• L’existence d’un encadrement autonome du prestataire qui exerce véritablement l’autorité hiérarchique et gestionnaire sur les salariés concernés.

• La définition des paramètres de facturation, toute facturation conçue à partir du seul temps de mise à disposition faisant présumer l’absence d’un véritable contrat d’entreprise, le véritable entrepreneur prenant ses risques à l’intérieur d’un prix forfaitaire défini à partir d’un résultat à atteindre.

Compte tenu des risques encourus (pénales et civiles), il convient de mettre en place de tel contrats qu’après avoir effectué un examen attentif des indices retenus jusque y compris dans la conception et le libellé des modalités de fixation du prix.

D’autant plus que l’assistance technique se présente sous des formes variées.

Tantôt, l’assistance technique est l’accessoire d’une obligation principale (sans clause), (ou bien avec clause), et tantôt l’assistance technique apparaît dans le cadre d’un contrat complexe. Puis ce contrat existe aussi de façon isolé. C’est cette dernière hypothèse que nous proposons d’aborder dans une deuxième partie.

II. REDACTION D’UN CONTRAT D’ASSITANCE TECHNIQUE

Ce que nous allons vous proposer ci-après doit être utiliser avec prudence dans la mesure où il faudra tenir compte de chaque situation juridique. En effet ces exemples de clauses ne peuvent faire l’objet d’une utilisation systématique. L’avis d’un juriste qualifié sera en toute hypothèse le bien venu afin d’éviter les désagréments d’une clause non adaptée à l’objet du contrat, source de problème en cas de litige. Le site JURISCOM.NET sera néanmoins à votre entière disposition pour vous renseigner le cas échéant.

Le présent contrat a pour objet de définir l’ensemble des conditions qui s’appliqueront à toute prestation d’assistance technique dont le CLIENT est susceptible de commander l’exécution au PRESTATAIRE pendant la durée définie au présent contrat.

Chaque commande donne lieu à l’établissement d’une annexe aux présentes, définissant les conditions particulières applicables.

Le présent contrat est exclusif de toute mise à disposition de personnel entrant dans le cadre du travail temporaire.

Les obligations du PRESTATAIRE consistent à faire bénéficier le CLIENT de la compétence technique du PRESTATAIRE, dans le cadre de projets informatiques, par la mise en place de moyens techniques spécifiques affectés à la réalisation des prestations d’assistance.

Le présent contrat prend effet à compter de sa signature par les parties et prendra fin lorsque les prestations auront été fournies par le PRESTATAIRE. Si les prestations du PRESTATAIRE doivent commencer après la date d’entrée en vigueur, les parties indiquent la date dont elles sont convenues en annexe.(voir in fine un exemplaire d’une annexe).

Le CLIENT assure seul la maîtrise d’œuvre des projets et à ce titre, désignera un responsable des projets investi d’un pouvoir de décision et possédant les compétences techniques lui permettant de fixer avec précision les objectifs à atteindre et de prendre toutes décisions à l’égard des propositions présentées par le PRESTATAIRE. De son côté, le PRESTATAIRE désignera également un responsable.

Le CLIENT s’engage à apporter sa collaboration au PRESTATAIRE afin de permettre l’exécution des prestations d’assistance et en particulier à :

• fournir au PRESTATAIRE les informations et éléments indispensables à la bonne compréhension des problèmes posés,

• mettre à la disposition du PRESTATAIRE pour les prestations que celui-ci réalise chez le CLIENT les moyens nécessaires à leur exécution.

 MODALITES D’EXECUTION DE L’ASSISTANCE TECHNIQUE

Localisation

Le PRESTATAIRE exécutera ses prestations soit dans les locaux du CLIENT, soit dans ses locaux, comme défini en annexe.(voir in fine un exemplaire d’une annexe)

Délais d’exécution

Les délais d’exécution des prestations sont fixés en annexe. Toute modification de ces délais devra être acceptée par les deux parties dans un avenant aux présentes (voir in fine un exemplaire d’une annexe).

Personnel du PRESTATAIRE

Le personnel du PRESTATAIRE amené à exécuter des prestations dans les locaux du CLIENT se conformera aux horaires de travail en vigueur, au règlement intérieur et aux règles d’hygiène et de sécurité en vigueur dans ces locaux, à moins que les parties n’en soient autrement convenues par écrit.

Il est toutefois rappelé que le personnel du PRESTATAIRE affecté à la réalisation des prestations d’assistance technique, objet des présentes, reste en tout état de cause sous l’autorité hiérarchique et disciplinaire du PRESTATAIRE qui assure l’autorité technique, la gestion administrative, comptable et sociale de son personnel.

Conformément aux articles L. 324-13-1 et suivants et R. 324-1 et suivants du Code du travail relatifs au travail clandestin, le PRESTATAIRE sur demande du CLIENT, devra être en mesure de lui remettre au choix, l'un des documents suivants :

- attestation de fourniture des déclarations sociales émanant de l'organisme de protection sociale chargé du recouvrement des cotisations sociales incombant au Prestataire et datant de moins d'un an ;

- avis d'imposition afférent aux taxes professionnelles pour l'exercice précédent.

Le PRESTATAIRE certifie sur l'honneur que les salariés qui exécuteront les Prestations seront employés régulièrement au regard des dispositions du Code du travail.

Dès lors que l’indisponibilité d’un membre de l’équipe affecté au projet est susceptible d’occasionner un retard dans l’exécution des prestations, le PRESTATAIRE le remplacera dans les plus brefs délais par un autre de qualification identique ou similaire.

POINT D’AVANCEMENT DES PRESTATIONS

Des réunions d’avancement des prestations pourront se tenir à la demande de l’une ou l’autre des parties et selon des modalités définies d’un commun accord entre ces dernières, afin d’examiner l’état d’avancement de l’assistance technique et de valider les prestations exécutées. Au cours de ces réunions, le CLIENT pourra faire connaître ses décisions, choix techniques et, d’une manière générale, ses observations de toute nature.

Ces réunions donneront lieu à l’établissement d’un compte rendu d’avancement par le responsable dûment désigné par le PRESTATAIRE , qui le communiquera au CLIENT.

Faute de remarques du CLIENT dans les quinze jours de la remise de ce compte rendu à son responsable, ce compte rendu sera réputé approuvé et vaudra validation des prestations exécutées.

Prix

Le prix de l’assistance technique est défini selon un tarif journalier, précisé en annexe. Il s'entend en francs français et hors taxes, et sera par conséquent majoré des taxes en vigueur au jour de la facturation (voir un exemplaire d’une annexe).

Si à la demande du CLIENT des membres de l’équipe du PRESTATAIRE sont amenés à se déplacer sur un site spécifique, leurs frais de déplacements et de séjour feront l’objet d’une facturation séparée , justificatifs à l’appui.

Toute prestation complémentaire non prévue au présent contrat donnera lieu à facturation en sus, sur la base d'un devis accepté.

Modalités de facturation et de règlement

La facturation est établie en fin de mois, sur la base d’un relevé des jours prestés joint à la facture.

Le règlement s’effectuera dans les trente jours de la réception de la facture.

Le non paiement entraînera sans préjudice des dommages et intérêts éventuels, la cessation des prestations, quinze jours après mise en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception restée sans effet.

 PROPRIETE INTELLECTUELLE (clause fondamentale)

Tous les éléments originaux, qu’ils soient écrits ou lisibles par machine, y compris les programmes, les jeux d’essais, les bandes, les listes de programmes et autres documentations de programmation et plus généralement tous travaux qui seront émis et préparés exclusivement pour le CLIENT dans le cadre du présent contrat, seront propriétés du CLIENT.

Toute invention, toute découverte ou tout perfectionnement qui comporte des idées des concepts, savoir faire ou technique relatif au traitement de l’information, développés dans le cadre du présent contrat seront la propriété exclusive du client quand bien même ils seraient le fait du personnel du PRESTATAIRE ou qu’ils résulteraient de la collaboration du personnel du PRESTATAIRE et de celui du CLIENT. En conséquence, seul le CLIENT pourra prendre à son nom exclusif tous brevets, modèles, marques et titres de propriété industrielle concernant les domaines précités.

Le présent contrat n’empêchera pas le PRESTATAIRE d’utiliser les enseignements et le savoir faire tirés de l’exécution des prestations et développer des éléments qui concurrenceraient ceux qui pourraient être fournis au CLIENT en exécution de ce contrat, qu’ils soient similaires ou non.

Toutefois, le PRESTATAIRE s’engage à ne pas reproduire dans ses développements réalisés pour des tiers tout ou partie des éléments originaux, écrits ou lisibles par machine, développés exclusivement pour le CLIENT dans le cadre du présent contrat.

La responsabilité du PRESTATAIRE sera engagée en cas d'inexécution de la mission, objet du présent contrat. Le PRESTATAIRE déclare être assuré pour sa responsabilité civile professionnelle auprès d'une compagnie notoirement solvable pour tous les dommages matériels et immatériels consécutifs à l'exécution de la prestation par son personnel ou ses collaborateurs.

Le PRESTATAIRE s'engage à maintenir ces garanties pendant toute la durée du présent contrat.

 DEBAUCHAGE-EMBAUCHAGE (clause essentielle dans le contexte actuel)

Sauf accord express contraire intervenu entre les parties, chaque partie renonce à engager ou à faire travailler directement ou indirectement par l’intermédiaire d’un tiers ou par une société filiale tout collaborateur de l’autre partie ayant participé aux présentes. Cette renonciation est valable pour la durée du présent contrat prolongée d’une période de deux ans.

Dans le cas où l’une des parties ne respecterait pas cette clause de non débauchage, elle s’engage irrévocablement à verser à l’autre une indemnité compensatoire égale à un an de salaire du collaborateur, charges sociales y afférentes incluses.

Tous les documents et informations de quelque nature que ce soient, auxquels les parties auront accès au cours de l’exécution du présent contrat, seront considérés par elles comme strictement confidentiels.

Le PRESTATAIRE s'interdit de communiquer à quiconque, directement ou indirectement, tout ou partie des informations de toute nature, commerciale, industrielle, technique, financière, nominative, etc., qui lui auront été communiquées par le CLIENT, ou dont il aurait eu connaissance à l'occasion de l'exécution du présent contrat.

Le PRESTATAIRE reconnaît que toute divulgation léserait les intérêts du CLIENT et engagerait sa responsabilité.

Le PRESTATAIRE se porte fort, au sens de l'article 1120 du Code civil, du respect par ses préposés, mandataires ou sous-traitants dûment autorisés, de l'engagement de confidentialité exposé ci-dessus.

Sauf accord express de l’autre partie, le bénéfice du présent contrat ne peut être cédé par aucune des parties.

En cas de manquement par l'une des parties aux obligations des présentes non réparé dans un délai de trente jours à compter de la notification du manquement en cause par lettre recommandée avec accusé de réception, l'autre partie pourra faire valoir de plein droit la résiliation du contrat sans préjudice des dommages et intérêts auxquels elle pourrait prétendre.

Ensuite il conviendra d’ajouter au contrat des clauses types et dites classiques :

- TITRES

- NON VALIDITE PARTIELLE

- INTEGRALITE DU CONTRAT

- LOI ET ATTRIBUTION DE COMPETENCE TERRITORIALE

- ELECTION DE DOMICILE

B. L’annexe

Conditions particulières

DESCRIPTION DE LA PRESTATION D’ASSISTANCE TECHNIQUE

Assistance technique 

LIEU D’EXÉCUTION

Locaux du CLIENT à ………..

DELAIS D’EXECUTION

Date de début des prestations :

Date de fin des prestations :

INTERLOCUTEURS TECHNIQUES DES DEUX PARTIES

Pour le PRESTATAIRE :

Pour le CLIENT :

CONDITIONS FINANCIERES