Il y a deux ans, un célèbre libertaire américain déclamait: " Gouvernements du monde industrialisé, géants fatigués faits de chair et d'acier, j'arrive du Cyberespace, la nouvelle habitation de l'esprit (...). Vous n'êtes pas les bienvenus parmi nous. Vous n'êtes pas souverains là où nous nous rassemblons (...). Vos concepts juridiques de propriété, d'expression, d'identité, de mouvement et de contexte ne s'appliquent pas à nous. Ils sont basés sur la matière. Il n'y a pas de matière ici. "

Non sans humour, John Perry Barlow, fondateur de l'EFF, avait rédigé ce texte dans le cadre de sa fameuse Déclaration d'Indépendance du Cyberespace. Un tel document illustre parfaitement ce moment charnière où Internet échappait à l'idéalisme informationnel pour rejoindre le réalisme juridique. Malgré l'acharnement des activistes libertaires, nos " concepts juridiques de propriété " ont finalement repris le dessus. Soutenu par la doctrine dominante, une jurisprudence prolifique en Europe comme aux Etats-Unis a mainte fois réaffirmé l'application des droits d'auteur sur les réseaux numériques.

Néanmoins, il faut bien reconnaître que l'effectivité de nos systèmes juridiques sont mis à rude épreuve par la facilité de reproduction des oeuvres numériques. En quelques clics de souris, une même image peut être reproduite en des centaines d'exemplaires sur autant de disques durs, sans que l'on puisse distinguer l'original des copies. C'est un peu le même problème qui se pose régulièrement dans les films de science fiction abordant le thème du clonage humain. Dans La cité des enfants perdus, de Marc Caro et Jean-Pierre Jeunet, une série de clones entrent en conflit pour savoir qui est le numéro un, l'oeuvre génétique originale qui pourra exercer son commandement sur les autres. A plus grande échelle, les réseaux numériques posent véritablement le problème du clonage des oeuvres et de l'identification des contrefaçons.

I. La protection juridique des oeuvres numériques

Nous rappellerons ici les principes juridiques gouvernant la propriété intellectuelle au profit des titulaires des droits sur une oeuvre numérique (A), ainsi que les exceptions dont bénéficient les utilisateurs (B).

Il ne s'agit pas ici de relever l'ensemble des exceptions aux droits d'auteur et au copyright, mais simplement d'analyser succinctement la marge de manoeuvre que nos systèmes juridiques confèrent aux utilisateurs des oeuvres numériques.

Pour reprendre l'exemple du droit français, l'article L.122-5 du Code de propriété intellectuelle stipule expressément que l'auteur d'une oeuvre divulguée ne peut interdire les représentations privées et gratuites effectuées dans un cercle de famille, ni les copies ou reproductions réservées à l'usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective. Sous réserve d'indiquer clairement le nom de l'auteur et la source, l'utilisateur bénéficie également d'un droit de citation permettant d'effectuer des " analyses et courtes citations justifiées par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d'information de l'oeuvre à laquelle elles sont incorporées ".

L'exception de la copie privée a reçu une application particulière dans une affaire concernant la mise en ligne des poèmes de Raymond Queneau au sein d'un système Intranet (TGI Paris, ordonnance de référé du 10 juin 1997, affaire Queneau c/ Jérôme B). Le magistrat relève que la défense entendait " conserver au programme son caractère privé " en restreignant la consultation du serveur au seul Intranet d'un laboratoire. Le Tribunal en conclu que Jérôme B. n'a pas pu agir en contrefaçon.

Les pays de Common Law, tels que l'Angleterre ou les Etats-Unis, acceptent également ce genre d'exceptions sous la notion générique d' " usage loyal " (fair use). Par exemple, en vertu de l'article 29 de la Loi du Royaume-Uni du 1^er août 1989, tout acte loyal d'utilisation à des fins de recherche ou d'étude personnelle ne peut porter atteinte aux droits d'auteur. De son côté, l'article 107 du Copyright Act des Etats-Unis envisage d'évaluer la loyauté de l'usage d'une oeuvre en fonction: 

>du but et du caractère de l'usage, de sa nature commerciale ou non-lucrative;

>du volume et de l'importance de la partie utilisée par rapport à l'ensemble de l'oeuvre protégée;

>de l'influence de l'usage sur le marché potentiel de l'oeuvre protégée ou sur sa valeur.

Nous remarquerons qu'un tel système offre bien plus de souplesse que les règles du droit d'auteur pour apprécier la légalité de la reproduction.

Selon Eric Schlachter, le piratage des oeuvres numériques sur Internet est encouragé pour quatre raisons principales. En premier lieu, contrairement aux actes de contrefaçon d'oeuvres analogiques, la copie des créations numériques n'entraîne aucune perte de qualité. En outre, les frais de reproduction d'oeuvres en ligne sont insignifiants. Mieux encore, les contrefacteurs ont la possibilité de recourir à des techniques leur permettant d'agir anonymement, en effaçant toute trace de leur passage sur tel ou tel serveur. Enfin, l'auteur remarque qu'un nombre important d'utilisateurs d'Internet n'ont pas conscience des dispositions légales en matière de copyright ou de droits d'auteur, entraînant la commission d'une quantité d'infractions mineures^[4].

Face à la facilité de contrefaçon sur les réseaux numériques, la protection juridique des créations numériques ne s'avère pas satisfaisante pour assurer à elle seule la gestion paisible des oeuvres diffusées sur le réseau.

On aura donc recours à des moyens techniques permettant d'affermir les protections juridiques existantes. Nous proposons d'analyser quelques unes de ces techniques dans un premier temps (A), avant de nous interroger sur leur pertinence (B).

Le procédé du cryptolope présente des avantages incontestables pour le titulaire des droits sur l'oeuvre protégée. Néanmoins, l'on pourrait d'emblée relever un inconvénient économique. Le cryptage ralentissant le processus d'accès aux oeuvres, les coûts de distribution pourraient bien s'accroître et annihiler en partie les avantages du numérique. Ces nouveaux frais pourront d'ailleurs être supportés par l'utilisateur. Il y a plus grave: ayant vocation à se substituer à la protection juridique, le cryptolope amoindrit les marges de manoeuvre prévues par le cadre légal. La technique d'IBM empêche l'utilisateur de déterminer librement l'usage loyal qu'il réserve aux copies de l'oeuvre... Désormais, la souplesse du fair use et les exceptions aux droits d'auteur ne trouveront plus à s'appliquer de la même manière. Les intérêts non-commerciaux de l'utilisateur diminuent bel et bien au profit des intérêts marchands du distributeur.

De son côté, le marquage numérique s'avère bien plus souple que les solutions de cryptage. L'utilisateur conserve la possibilité d'effectuer des copies utilisables de l'oeuvre tatouée. Il veillera simplement à respecter les conditions d'utilisation prévues lors de la vente s'il ne veut pas tomber a posteriori sous le coup de la loi^[6].

En juillet 1998, la tribune libre du cahier multimédia de Libération, accueillait un article du fondateur de Cryo Interactive, Monsieur Philippe Ulrich, pour qui " l'objet numérique [est] doué du don d'ubiquité, de cette faculté miraculeuse d'être présent en plusieurs lieux à la fois. " Il ajoute qu'" en informatique, les faux sont vrais et on copie comme on respire ", avant de conclure: " il est temps d'admettre que l'Internet contiendra un jour toutes les oeuvres de l'esprit de l'humanité et qu'en ce sens son contenu doit appartenir à tous les hommes, comme l'air qui nous entoure et qu'on respire encore... "^[8].

Une telle conception a de quoi effrayer les créateurs et leurs ayants droit. Par un effet pervers, elle risque d'aboutir à la disparition de nombreux patrimoines numériques auxquels nous pouvons encore accéder… tant que leurs propriétaires ne se sentent pas dépossédés de leurs biens. La promotion d'un communisme informationnel relève d'une utopie non seulement irréalisable, mais aussi dangereuse pour la stabilité de nos systèmes juridiques.

D'un autre côté, nous pensons que la généralisation de certaines techniques de protection des droits d'auteur n'est pas plus souhaitable. En voulant se substituer à la loi, les systèmes restrictifs du type " cryptolopes " ne nous semblent pas respecter la souplesse des dispositions légales existantes.

[1] Pour une liste complète de la jurisprudence française voir: www.juriscom.net/droit/jurisfr/dauteur.htm.

[2] Avant 1989, les œuvres devaient comporter la mention © Copyright. Cette formalité ne s'applique plus pour les œuvres publiées pour la première fois après le 1er mars 1989. Mais pour améliorer la protection de l'œuvre, il est recommandé d'apposer ladite mention et d'enregistrer le copyright auprès du U.S. Copyright Office.

[3] Voir par exemple l'affaire Playboy Enterprises, Inc. v. Sanfilippo (mars 1998) où le défendeur était accusé d'avoir distribué 7000 photographies sur le web provenant du magazine géré par la société plaignante. Cette dernière a obtenu gain de cause. Du côté de la contrefaçon des œuvres numériques, nous retiendrons l'affaire Marobie v. NAFED-NN (novembre 1997) traitant de la mise en place d'une image (un clip art) sur un site Internet portant atteinte aux droits de distribution du plaignant.

[4] Voir Eric Schlachter, "The Intellectual Property Renaissance in Cyberspace : Why Copyrght Law Could Be Unimportant on the Internet", Berkeley Technology Law Journal, Vol 12 : issue 1, Spring 1997.

[5] Voir Pierre Trudel (dir.), France Abran, Karim Benyekhlef, et Sophie Hein, Droit du cyberespace, Les Editions Thémis, 1997, chapitre 16.

[6] Voir Scott Craver, Boon-Lock Yeo et Minerva Yeung, "Technical Trials and Legal Tribulations", CACM 41(7), July 1998, pp. 45-54.

[7] Sur cette question, nous renvoyons à l'article de Jean Marc Dinant, Les traitements invisibles sur Internet : un nouveau défit pour la protection des données à caractère personnel, www.droit.fundp.ac.be/crid/eclip/luxembourg.html.