La responsabilité des outils de recherche sur Internet en droit français et en droit belge

Par Maître Thibault Verbiest
Avocat au Barreau de Bruxelles

email : thibaut.verbiest@skynet.be

Dans le cadre de la présente étude, nous examinerons dans quelle mesure les opérations de référencement auxquelles se livrent les fournisseurs d’outils de recherche sont susceptibles d’engager leur responsabilité civile et pénale selon les droits français et belge.

Des précisions seront d’abord apportées en ce qui concerne le fonctionnement technique des outils de recherche. Ces précisions seront indispensables pour appréhender correctement le régime des responsabilités susceptible de s’appliquer.

1. Description et fonctionnement des outils de recherche

Parmi les outils de recherche, il convient de distinguer les moteurs de recherche proprement dits des "annuaires" ou "répertoires".

1.1. Les moteurs de recherche

1.1.1. Les techniques d’indexation

Un moteur de recherche est un logiciel d’exploration, appelé "robot", qui visite en continu les pages Web et les indexe de manière automatique, en fonction des mots-clefs qu’ils contiennent. Cette indexation automatique s’effectue le plus souvent selon l’une ou plusieurs des méthodes suivantes (1) :

1.1.1.a. Indexation par mots-clefs contenus dans l’U.R.L.(2) du document HTML (3)

Il s’agit du mode d’indexation le plus fréquent. Le robot répertorie automatiquement les mots-clefs en lisant l’adresse Internet du site.

1.1.1.b. Indexation par mots-clefs dans le titre et le premier sous-titre ou paragraphe du site

Le robot lit uniquement les mots-clefs qui apparaissent dans le titre et les premières phrases de la page Web.

1.1.1.c. Méthode du "scoring"

Le robot retient le mot qui apparaît le plus fréquemment dans l’ensemble du document.

1.1.1.d. Méthode des balises "Meta-tags"

Quelques moteurs de recherche (4) utilisent les balises Meta-tags insérées dans le code source HTML du document. Il s’agit de la méthode la plus sûre d’indexation dans la mesure où le robot indexe les mots-clefs (5) ou phrases-clefs (6), qui donnent une courte description du document, choisis par l’auteur du site lui-même.

1.1.1.e. Méthode de la "link popularity"

Certains robots (7) calculent automatiquement le nombre de liens hypertextes existant sur le réseau et renvoyant au site visité. Il indexera ainsi en priorité les sites faisant l’objet du plus grand nombre de référencements par liens hypertextes.

1.1.1.f. Les références dans les annuaires

La plupart des annuaires combinés à des moteurs de recherche (voir infra) donnent une priorité, dans la programmation de leur robot, à l’indexation des sites classés dans leur répertoire.

1.1.1.g. L’indexation "manuelle"

En général, les moteurs de recherche proposent également un fichier de soumission à compléter par tout opérateur de site désireux que ses pages Web figurent dans la base de données du moteur (8).

Il convient en outre de préciser qu’à côté des moteurs de recherche généralistes, qui explorent et indexent tous les sites du réseau sans distinction, de plus en plus de moteurs spécialisés font leur apparition. Le moteur Lawcrawler, par exemple, permet une recherche parmi tous les contenus juridiques du Web et des requêtes par pays (9). Le moteur News Index (10) permet la recherche d’articles de presse émanant de sites tiers, tandis que le robot AV Photo Finder, lancé le 13 octobre 1998 par le célèbre moteur de recherche Alta Vista (11), scrute l’ensemble des pages Web du réseau en vue d’indexer automatiquement toutes les photographies et images s’y trouvant. Récemment, le moteur Lycos a également lancé un robot sur le réseau qui répertorie, par mots-clef, les sites contenant les images recherchées, ainsi qu’un robot qui stocke tous les fichiers sonores sur le Web, directement téléchargeables par l’internaute.

1.1.2. Les techniques d’exclusion

Si le propriétaire d’un serveur souhaite que ses pages Web, ou une partie d’entre elles, ne soient pas indexées par un robot, il devra recourir à l’une des deux techniques suivantes :

1.1.2.a. Insertion d’un fichier "robots.txt" dans l’adresse Internet (U.R.L.)1.1.2.a. Insertion d’un fichier "robots.txt" dans l’adresse Internet (U.R.L.)(12)

Ainsi qu’il a déjà été exposé, de nombreux robots, lorsqu’ils visitent un site, lisent en priorité l’adresse Internet, appelée U.R.L.

Un "protocole d’exclusion des robots" a été mis au point par les professionnels du réseau.

Ce protocole est reconnu par la plupart des moteurs de recherche. La technique est simple : il suffit à l’opérateur d’insérer dans son adresse Internet le fichier "robots.txt", contenant des instructions destinées aux robots, que ces derniers liront automatiquement, avant de passer en revue le document. Ces instructions pourront indiquer, par exemple, que le site ne peut être indexé par aucun moteur de recherche, que certains d’entre eux nommément identifiés sont indésirables, que seules certaines pages du document peuvent être lues et indexées, etc...

1.1.2.b. Insertion d’un "Meta-tag Robots"

Le protocole d’exclusion précité présente un inconvénient : il est inutilisable par les propriétaires de sites hébergés par un fournisseur de services (sites en "sous-domaine"), dans la mesure où seul ce dernier a le pouvoir d’insérer un fichier "robots.txt" dans l’adresse (13).

Par conséquent, sauf accord avec le fournisseur d’hébergement sur l’insertion d’un tel fichier, l’opérateur du site hébergé devra inclure un Meta-tag Robots sur chaque page dont il souhaite interdire l’indexation (14). Il est à noter toutefois que, pour l’instant, tous les moteurs de recherche ne sont pas programmés pour reconnaître ce protocole.

1.2. Les annuaires ou répertoires

Les annuaires ou répertoires sont des listes de sites disposées selon des catégories et des sous-catégories (15). Chaque site, pour figurer dans la base de données, doit préalablement s’enregistrer par le biais d’un formulaire, indiquant un titre, une courte description et des mots-clefs relatifs au document. Il ne s’agit donc pas d’une indexation automatique effectuée par un robot, mais d’un référencement humain et volontaire sollicité par le titulaire du site lui-même, et traité manuellement par l’annuaire (16). De nombreux répertoires proposent également des robots, permettant une recherche par mots-clefs dans les sites repris dans l’annuaire ou sur tout le Web, voire les deux (17).

2. Droit d’auteur et droit à la marque - concurrence parasitaire ("unfair competition")

2.1. Les affaires "News Index", "Northern Light", "Alta Vista" et "Lycos"

A notre connaissance, jusqu’à présent, seuls quatre litiges mettant en cause des outils de recherche en raison de leur activité de référencement ont vu le jour.

2.1.1. News index v. Sunday Times (18)

News Index, créé en avril 1996 (19), exploite un robot qui explore deux fois par jour plus de 200 sites de quotidiens en ligne à travers le monde. Pendant 24 heures, il stocke dans sa base de données le titre et le premier paragraphe des articles indexés, qui s’affichent à l’écran lorsqu’une requête par mot-clef est introduite. En outre, l’utilisateur, s’il souhaite avoir accès à l’article in extenso, peut cliquer sur un lien hypertexte y renvoyant directement, sans passer par la page d’accueil du site indexé.

En décembre 1997, le Sunday Times a menacé d’intenter un procès contre News Index pour violation de son copyright sur les titres et les extraits de ses articles repris dans la base de données, ainsi que pour concurrence parasitaire (misappropiation of hot news). En effet, d’une part, le Sunday Times considérait que News Index, par sa méthode d’indexation, fournissait des informations trop détaillées sur ses articles, sous forme de résumés, avec le risque que le public, s’estimant suffisamment documenté, ne se détourne de son site. D’autre part, le quotidien se plaignait de ce que les liens hypertextes repris sous les sommaires ne renvoyaient pas à sa page d’accueil, où chaque visiteur était invité à s’enregistrer. Ce faisant, News Index aurait parasité son travail (20). Il est important de relever que le Sunday Times avait inséré dans son adresse Internet un fichier "robot.txt" interdisant toute forme d’indexation de ses articles par un moteur de recherche, mais que le robot de News Index ne reconnaissait pas ce protocole. Après avoir livré une brève bataille médiatique, les parties ont décidé de transiger, selon des termes que la presse américaine n’a malheureusement pas relayés.

2.1.2. Northern Light v. National Writers Union

La seconde affaire met en cause, d’une part, le répertoire et moteur de recherche Northern Light (21) et, d’autre part, la National Writers Union, représentant des journalistes indépendants américains (22). Le répertoire de Northern Light (appelé Special Collection) propose, par catégories et sous-catégories thématiques, plus de 2 millions d’articles, consultables in extenso dans la base de données elle-même (et non par le biais de liens hypertextes), provenant d’environ 3000 périodiques et livres. Un moteur de recherche permet des requêtes par mots-clefs dans le répertoire. Les articles sélectionnés grâce au robot doivent être achetés par l’utilisateur (1 à 2 dollars pièce). Northern Light établit avoir acquis les droits nécessaires pour ce type d’exploitation auprès de "grossistes" et de banque de données, lesquels auraient eux-mêmes acheté les droits aux éditeurs concernés. Toutefois, des dizaines de journalistes indépendants, auteurs d’articles repris à leur insu dans la base de données, reprochent à Northern Light d’avoir méconnu leur copyright dans la mesure où les contrats qui les lient à leurs éditeurs ne prévoient pas ce genre de diffusion payante en ligne. Ils réclament par conséquent une rémunération distincte. Northern Light oppose une fin de non-recevoir catégorique, arguant du fait qu’il ne lui appartient pas de s’immiscer dans les relations contractuelles entre les auteurs et leurs éditeurs. Le différend a été porté devant une Federal District Court de New York, qui, en janvier 1998, a considéré, de manière laconique et curieuse, que la banque de données de Northern Light constituait une "adaptation acceptable" (acceptable revision) (23). L’appel a été interjeté (24).

2.1.3. Alta Vista v. Leslie A. Kelly

Le 13 octobre 1998, le moteur de recherche Alta Vista lança un nouveau type de robot, baptisé AV Photo Finder, capable de retrouver et d’indexer automatiquement toutes les photographies et images existant sur le réseau.

Deux semaines après son lancement, le robot avait déjà indexé plus de 10 millions de fichiers. Par une simple requête par mots-clefs, le système permet d’obtenir en quelques secondes des dizaines, voire des centaines, d’"imagettes" (thumbnails) disposées à l’écran en mosaïque, relatives à des films (25), des photographies issues de catalogues "en ligne" etc, souvent protégés par le droit d’auteur. L’utilisateur peut également accéder, par un lien hypertexte, à l’image en taille réelle, accompagnée du titre et d’une courte description de l’œuvre (26). A aucun moment de la procédure, les auteurs des œuvres indexées ne sont invités à donner leur consentement.

Toutefois, Alta Vista propose sur son site une "procédure d’exclusion du robot" (27), décrivant l’utilisation du fichier "robot.txt" (28) et de la balise Meta-tag (29) (voir supra), en y ajoutant deux nouveaux standards d’exclusion reconnus par AV Photo Finder, qui permettent soit une exclusion totale soit un affichage en mosaïque avec renvoi exclusif au site d’origine (sans hyperlien à la seule image, hors son contexte initial) (30). En outre, sur la page d’accueil de AV Photo Finder est posté un avertissement, relatif à l’interdiction d’utiliser les images ou photographies sélectionnées sans autorisation des titulaires des droits d’auteur concernés.

Ces mesures ont toutefois été jugées totalement insuffisantes par de nombreux auteurs, et en particulier par Leslie A. Kelly, photographe et éditeur californien. Ce dernier, dans une mise en demeure adressée en novembre 1998 à Alta Vista, s’est plaint de ce que des photographies dont il est l’auteur ont été reproduites à son insu sur le site du moteur de recherche, et ce malgré une copyright and trademark notice affichée sur la page d’accueil du site d’origine lui appartenant. Alta Vista a finalement décidé de retirer les images litigieuses, en déclarant que l’affaire était "close". Le photographe ne l’entend pas ainsi et exige des dommages et intérêts (31).

2.1.4. Lycos v. IFPI

En février de cette année, le moteur de recherche Lycos a lancé un nouveau robot permettant de retrouver des fichiers MP3. Selon les responsables de l’industrie des phonogrammes, ce format de compression musicale serait en partie responsable de la chute des ventes de disques chez les 15-24 ans. C'est pourquoi la Fédération internationale de l'industrie phonographique (IFPI) vient de s'attaquer au développeur norvégien du système de recherche et envisage d'agir par le biais de sa filiale américaine directement contre le portail Lycos. Pour leur défense, les dirigeants de Lycos précisent que le logiciel effectue des recherches automatiques, et qu’il est donc incapable de juger du caractère légalement protégé ou non des pages trouvées. Or, d'après les professionnels du disque, les fichiers diffusés aujourd'hui sur Internet sont, dans l'immense majorité des cas, des contrefaçons.

2.2.1. Reproduction et représentation de l’intégralité d’une œuvre protégée

A supposer que le document soit couvert par la propriété littéraire et artistique (32), il est évident que les annuaires, tels que Northern Light (voir supra), qui reprennent dans leur base de données des articles in extenso, ou d’autres documents protégés, aux fins de consultation en ligne, doivent requérir l’autorisation des titulaires des droits d’auteur, et leur verser le cas échéant une rémunération (33).

Lorsqu’un auteur, tel qu’un journaliste, a initialement cédé ses droits à un éditeur, lequel autorise la diffusion en ligne par un annuaire de ses articles, sans que le contrat initial entre l’auteur et l’éditeur ne vise expressément un tel mode d’exploitation, l’accord de l’auteur sera également requis.

Dans son arrêt du 28 octobre 1997 rendu à l’occasion de l’affaire Central Station, la Cour d’appel de Bruxelles a ainsi décidé que la diffusion en ligne d’articles de presse constituait une exploitation nouvelle, différente de la diffusion sur le journal papier initialement convenue, et qui requérait donc l’autorisation des journalistes (34).

En France, dans l’affaire SDV Plurimedia, par une ordonnance du 3 février 1998, le Tribunal de grande instance de Strasbourg, statuant en référé, a consacré le même principe (35).

En ce qui concerne un moteur de recherche graphique comme AV Photo Finder, outre le fait qu’il implique nécessairement une grave méconnaissance des droits patrimoniaux des auteurs dont les œuvres sont reproduites et représentées sans leur autorisation, voire une atteinte au droit à la marque (36), il est intéressant de relever que des responsables d’Alta Vista ont déclaré à la presse que la seule reproduction d’imagettes (thumbnails), disposées en mosaïque, était autorisée par la doctrine du fair use, équivalent de notre droit de citation consacré à l’article 21 de la loi du 30 juin 1994 relative au droit d’auteur et aux droits voisins (ci-après "la loi belge sur le droit d’auteur") et à l’article 122-5, 3° du Code français de la propriété intellectuelle (ci-après le "Code français") (37). Il ne fait aucun doute que le recours au droit de citation serait exclu, ne fût-ce qu’au motif que les œuvres plastiques ne peuvent être "citées" en intégralité, même dans un format réduit (38).

De surcroît, une telle exploitation est propice aux atteintes au droit moral des auteurs à l’intégrité de leurs œuvres (article 121-2 du Code français et article 2 de la loi belge sur le droit d’auteur). En effet, les images et photographies sont affichées par le moteur de recherche dans un format réduit et de mauvaise qualité, et sont disposées en mosaïque, de sorte que des œuvres parfois très différentes sont associées, par le seul fait que le robot les identifie automatiquement par les mêmes mots-clefs, sans que les auteurs aient eu leur... mot à dire. Le droit belge, contrairement au droit français (39), requiert que la dénaturation ou la mutilation de l’œuvre soit préjudiciable à l’honneur et la réputation de l’auteur (40). Tel pourra être le cas lorsqu’en fonction des recherches effectuées, un auteur verra, par exemple, sa photographie d’un nu, extraite par le robot d’un catalogue d’une galerie d’art mise en ligne, affichée à côté de dizaines d’images pornographiques, le mot-clef introduit par l’utilisateur étant à connotation sexuelle...(41)

Les mêmes principes sont de rigueur en ce qui concerne un robot tel que celui exploité par le moteur de recherche Lycos, dans la mesure où il extrait et stocke dans sa base de données des fichiers sonores protégés légalement, intégralement ou par morceaux, lesquels peuvent être directement télédéchargés par quiconque, sans renvoi au site d’origine, et sans l’autorisation des titulaires des droits concernés (42).

2.2.2 Utilisation de mots-clefs

Lorsqu’une requête par mots-clefs est introduite dans un moteur de recherche, en fonction des techniques d’indexation utilisées par ce dernier (voir supra), il se peut que les sites affichés en réponse ne soient référencés que par la reproduction du mot-clef introduit ou d’autres mots-clefs apparentés, outre l’indication simultanée par hyperliens des adresses Internet des sites concernés.

Dans la mesure où une telle technique d’indexation n’emprunte ni à la forme ni à l’expression de l’œuvre répertoriée, puisqu’elle ne fait qu’en extraire les idées maîtresses, il n’y a ni reproduction partielle ni adaptation. Elle ne contrevient donc pas au droit d’auteur (43), ainsi que l’a d’ailleurs confirmé la Cour de cassation de France par son arrêt du 9 novembre 1983, à l’occasion de l’affaire Le Monde/Microfor (44).

Toutefois, l’auteur du document indexé pourrait, dans certains cas, invoquer son droit moral à l’intégrité de son œuvre (45). Ainsi, l’auteur pourrait-il critiquer le choix des mots-clefs (dans le cas d’un moteur de recherche) ou des rubriques (dans le cas d’un répertoire) sous lesquels son œuvre est référencée. En droit belge, ainsi qu’il a déjà été exposé, une telle sélection devra être préjudiciable à son honneur.

En ce qui concerne les moteurs de recherche, la technique d’indexation par Meta-tags (voir supra) est de nature à prévenir cet écueil dans la mesure où le robot ne retient que les mots-clefs choisis par le propriétaire du site lui-même (46). Cette technique n’est malheureusement pas utilisée par tous les moteurs de recherche. En outre, même si le robot reconnaît les balises Meta-tags, il peut arriver qu’en introduisant un mot-clef, l’œuvre se retrouve répertoriée dans une liste de documents avec lesquels elle n’entretient aucun lien commun objectif, et susceptible de donner d’elle une image tronquée. Dans ce cas, l’indexation pourrait non seulement manquer de pertinence mais également être attentatoire à l’honneur de l’auteur (47).

Quant aux annuaires, le titulaire d’un site Web pourrait invoquer le fait que le domaine dans lequel son œuvre est répertoriée est inadapté, et altère par conséquent la perception de celle-ci (48).

L’auteur, s’il est reconnu lésé dans son droit moral, pourra réclamer, outre éventuellement des dommages et intérêts pour le préjudice subi, la suppression ou la modification de la donnée litigieuse (49).

Enfin, il convient de préciser que, selon nous, l’affichage par le moteur de recherche de mots-clefs constitutifs d’une marque verbale ne devrait aucunement être qualifié de contrefaçon au sens de l’article 13 de la loi uniforme Benelux ou de l’article 713-4 du Code français (50).

2.2.3. Reproduction et représentation de titres

Certains moteurs de recherche, en particulier ceux indexant en continu les nouvelles et les articles de presse paraissant sur Internet, affichent en réponse aux requêtes par mots-clefs, outre l’adresse du site activable en tant que lien hypertexte, le titre original du document (51).

En France, l’article 112-4 du Code de la propriété intellectuelle prévoit expressément que les titres sont protégés comme l’œuvre elle-même lorsqu’ils présentent un caractère original. En Belgique, la jurisprudence a consacré le même principe (52).

Les juges français et belges se montrent relativement souples quant à l’appréciation du degré d’originalité requis pour qu’un titre puisse jouir de la protection légale (53).

Par conséquent, à s’en tenir à la rigueur des principes, un moteur de recherche, qui serait par exemple spécialisé dans l’indexation de titres de presse, devrait requérir l’autorisation des auteurs ou de l’éditeur concernés, pour chaque utilisation d’un titre protégé.

Toutefois, la doctrine est majoritairement partisane d’un assouplissement des principes, estimant que les titres, comme les références bibliographiques, doivent pouvoir être repris librement dans un catalogue, un index ou une banque de données (54). La doctrine invoque des motifs divers, tels que le droit à l’information du public (55), les nécessités pratiques (56), les usages dans le secteur de la documentation, l’intérêt général (57) ou la fonction naturelle des titres (58). Elle a été formellement confirmée par un arrêt du 30 octobre 1987 de la Cour de cassation de France rendu dans l’affaire Le Monde/Microfor (59).

Il n’est donc certes pas impossible qu’une juridiction belge, saisie d’un litige en la matière, souscrive à ce courant, essentiellement inspiré par le bon sens.

Quant à la simple indexation de titres qui seraient protégés par le droit belge ou français des marques, il nous semble qu’à l’instar des mots-clefs, elle ne peut constituer une contrefaçon.

2.2.4. Reproduction et représentation d’extraits

Ainsi qu’il a déjà été exposé, certains moteurs de recherche indexent les œuvres sous leurs titres accompagnés d’extraits, à savoir en général le premier sous-titre et le premier paragraphe du document, censés le résumer, outre l’adresse du site en hyperlien. En principe, il s’agit donc d’une reproduction et d’une représentation partielles non-autorisées des œuvres.

Toutefois, en France, par un arrêt du 30 octobre 1987 (affaire Le Monde/Microfor) (60), la Cour de cassation, réunie en assemblée plénière, a décidé qu’il était licite, au regard de l’article 41 de la loi du 11 mars 1957 (devenu l’article 122-5, 3° du Code français) qui vise les courtes citations justifiées notamment par le caractère d’information de l’œuvre "citante", de constituer une banque de données à partir de courts extraits d’œuvres d’autrui, en l’espèce des articles de presse, et de les référencer à l’intérieur d’un index, sous la double réserve, d’une part, que soient mentionnés le nom de l’auteur et la source utilisée, et, d’autre part, que les informations rassemblées ne dispensent pas le lecteur de recourir à la lecture de l’œuvre elle-même (critère de "non-substituabilité"). Une telle banque de données aurait, selon la Cour, le caractère d’une "œuvre d’information".

Cette jurisprudence a été vivement critiquée par la majorité des auteurs français (61). Selon eux, de telles banques de données ne sont nullement des "œuvres autonomes citantes" dans lesquelles viendraient s’incorporer de courtes citations d’œuvres d’autrui. Elles ne sont en réalité constituées que d’emprunts et ne doivent donc leur substance qu’aux extraits d’œuvres reproduits, ce qui est contraire à l’esprit de l’institution du droit de citation.

La Cour suprême française n’est toutefois jamais revenue sur sa position en la matière, de sorte qu’il est très probable que les moteurs de recherche tels que News Index pourront se prévaloir de l’arrêt Le Monde/Microfor, s’ils sont poursuivis en France par des auteurs s’estimant lésés, à condition bien sûr que les résumés des articles indexés ne soient pas jugés excessifs au regard du critère de non-substituabilité précité (62).

En Belgique, le droit de citation n’est licite que dans deux hypothèses : lorsqu’il est effectué dans un but scientifique, de critique, de polémique ou d’enseignement (article 21 de la loi sur le droit d’auteur) ou dans un but d’information, à l’occasion de compte-rendus d’événements de l’actualité (article 22 §1^er, 1°). Dans la mesure où les œuvres citées ne peuvent constituer que l’accessoire du compte-rendu et non son objet principal, les référencements par extraits opérés par un moteur de recherche tel que celui de News Index devraient être jugés contrefaisants en Belgique.

En outre, ils pourraient être considérés comme constitutifs d’une concurrence parasitaire (63), ainsi que l’a d’ailleurs soutenu le Sunday Times, dès lors qu’ils ont pour effet de détourner nombre de lecteurs potentiels du site d’origine, qui s’estimeraient suffisamment informés par les résumés émanant du moteur de recherche. Serait ainsi replacé dans son juste contexte le critère de "non-substituabilité" consacré par l’arrêt Le Monde/Microfor précité.

Il convient également d’ajouter que ces moteurs de recherche affichent généralement des liens hypertextes ne renvoyant qu’aux articles et non à la page d’accueil du site d’origine ("deep linking" ou "liens profonds"), où sont postées les annonces publicitaires, et où, parfois, un enregistrement est requis de l’internaute (autre reproche formulé par le Sunday Times). Un parallèle peut être fait à cet égard avec l’affaire Ticketmaster v. Microsoft, pendante aux Etats-unis. En effet, Ticketmaster allègue le fait que les liens profonds créés par Microsoft avec son site sont notamment constitutifs d’un acte de concurrence parasitaire (misappropriation) (64).

Il y a lieu d’ajouter que la responsabilité des moteurs de recherche, que ce soit au regard du droit d’auteur ou de la concurrence déloyale, devra certainement être d’autant plus sévèrement appréciée que le robot n’a pas été programmé pour reconnaître les protocoles d’exclusion décrits supra, qui auraient été utilisés par les sites indexés contre leur gré. En effet, ces techniques, faciles d’utilisation et qui n’engendrent aucun coût supplémentaire significatif pour les moteurs de recherche, sont aujourd’hui largement connues des acteurs du réseau. Il serait donc, à notre sens, fautif de ne pas y recourir.

2.2.5. La nouvelle loi sur la protection des bases de données

Les lois du 1^er juillet 1998 en France et du 31 août 1998 en Belgique ont transposé la directive européenne du 11 mars 1996 concernant la protection juridique des bases de données (M.B. 14 novembre 1998).

Deux ordres de protection sont institués : d’une part, une protection du contenant (l’architecture) de la base de données par le droit d’auteur, et d’autre part, une protection du contenu par un droit sui generis.

Les annuaires sur Internet pourront bénéficier tant de la protection par le droit d’auteur, dans la mesure où ils se caractérisent par une sélection et un agencement originaux de sites en rubriques et sous-rubriques, que de la protection par le droit sui generis, dès lors qu’ils sont certainement le fruit d’un investissement matériel , financier ou humain "substantiel".

Inversement, il seront eux-mêmes astreints à respecter le droit d’auteur et/ou le droit sui generis des autres annuaires, voire des auteurs de compilations de liens hypertextes qui pourraient bénéficier des mêmes droits. Ainsi, un annuaire ne pourrait-il réutiliser sans autorisation l’agencement original d’un autre annuaire ou en récupérer des parties substantielles (toute une rubrique par exemple). Il est intéressant de relever qu’un tribunal allemand a déjà eu l’occasion de se prononcer en la matière : par ordonnance de référé du 12 mai 1998, le Tribunal de grande instance de Cologne a retenu la qualification de base de données pour une collection de liens hypertextes, et a enjoint au défendeur, sous peine d'astreinte de 35.000 francs (DM 10.000), de ne plus diffuser sur sa page Web la collection de liens hypertexte réalisée par le demandeur. Curieusement, le tribunal s'est fondé sur la nouvelle rédaction du paragraphe 4 II du Code de la propriété intellectuelle allemand (UrhG), définissant la base de données au sens du droit d'auteur, et non pas sur le paragraphe 87a dudit UrhG, consacré aux bases de données protégeables par le nouveau droit sui generis.

Quant aux moteurs de recherche, dans la mesure où leurs techniques de référencement et d’affichage des réponses sont automatiques, aucun effort créateur n’est fourni en vue de l’agencement et la présentation de la base de données. Ils ne pourront donc certainement pas bénéficier de la protection par le droit d’auteur. En revanche, ils devraient pouvoir sans peine revendiquer le bénéfice du droit sui generis, dès lors que le développement du logiciel d’exploration (le robot) a exigé un investissement substantiel, sans compter les coûts générés par l’acquisition, la maintenance, et le contrôle des ordinateurs qui pilotent le système. Il est enfin à noter que la violation par un moteur de recherche du droit d’auteur ou du droit sui generis d’autrui sur une base de données est théorique, dans la mesure où l’indexation est automatisée, et donc soumise aux aléas de la programmation du robot (65).

3. Responsabilité quasi-délictuelle et responsabilité pénale

Une nette distinction doit être opérée entre les moteurs de recherche et les annuaires ou répertoires.

3.1. Les moteurs de recherche

Les moteurs de recherche utilisent des techniques d’indexation automatisées, sans intervention humaine (voir supra). L’information répertoriée fait parfois l’objet des deux modes de contrôle suivants : l’un intervient à titre préventif, par l’emploi de techniques automatiques de filtrage, excluant en général les sites ou les pages Web qui contiennent des mots-clefs offensants, et l’autre a posteriori, par des dénonciations émanant d’usagers du réseau. Certains moteurs permettent d’effectuer de telles dénonciations en ligne par des fenêtres spéciales de soumission. Seuls quelques moteurs de recherche offrent une possibilité de filtrage, laquelle est facultative, l’internaute pouvant opter pour le mode non filtré (66). De plus, ces techniques de filtrage ne sont pas infaillibles, dans la mesure où un site peut avoir un contenu illégal sans qu’aucun mot repris sur la "liste noir" du robot ne s’y retrouve. Inversement, il ne serait pas impossible qu’un site parfaitement licite soit exclu de l’indexation filtrée parce qu’il contiendrait des mots interdits pour le robot (67).

Dans ces conditions, en l’absence d’une réglementation qui obligerait les moteurs de recherche à proposer des systèmes de filtrage fiables (68), il conviendrait de se référer à la jurisprudence qui se généralise à l’échelle mondiale en matière de responsabilité des fournisseurs d’accès et de d’hébergement. Selon celle-ci, un fournisseur d’accès ou d’hébergement ne sera tenu pour co-responsable des contenus illégaux ou dommageables qu’il permet de relayer que s’il avait ou devait avoir connaissance de la présence de tels contenus sur son réseau ou son serveur. En outre, lorsque le fournisseur acquiert la connaissance de l’existence de pareils contenus, il lui incombe de faire le nécessaire pour y mettre fin, dans la mesure de ses moyens, sous peine d’engager sa responsabilité (69). En pratique, sauf si la situation est portée à sa connaissance par un tiers (une association de protection des consommateurs, ou le ministère public, par exemple), et qu’il s’abstient d’agir pour y mettre fin, le fournisseur devrait en principe échapper à toutes poursuites, dans la mesure où il lui est impossible de contrôler l’énorme quantité d’informations qui transitent sans cesse par ses installations (70).

Il est a noter toutefois que, dans la désormais célèbre affaire Estelle Hallyday / Valentin Lacambre (ou affaire "altern.org"), par arrêt du 10 février 1999, la Cour d’appel, statuant en référé, a condamné un hébergeur français à 300.000 FF de dommages et intérêts provisionnels pour avoir accepté d’héberger de manière anonyme un site qui avait publié en ligne des photos montrant le mannequin Hallyday dénudée (71). Dans l’attente d’un jugement au fond, les enseignements d’un tel arrêt devraient toutefois rester relativement limités dans la mesure où l’anonymat du site hébergé litigieux a manifestement été déterminant pour la Cour.

Afin d’illustrer la problématique, nous prendrons l’exemple suivant : un site luttant contre les thèses révisionnistes introduit le mot-clef "révisionnisme" dans un moteur de recherche. Celui-ci affiche, à côté de l’adresse du site demandeur, des titres et des hyperliens de sites prônant le révisionnisme. Non seulement le premier site pourrait décider d’engager la responsabilité quasi-délictuelle du moteur de recherche (article 1382 des Codes civils français et belge) pour avoir créé une association déshonorante, mais encore les autorités judiciaires pourraient-elles considérer qu’il s’agit là d’une complicité (72) dans la commission des infractions réprimant la propagation du révisionnisme. Dans ce cas, la responsabilité du moteur de recherche sera certainement engagée si, ayant été dûment informé de la situation, il s’abstient de supprimer les sites illégaux de sa base de données.

Une question demeure toutefois ouverte : le moteur de recherche pourrait-il se voir reprocher d’avoir d’indexé des sites illégaux par des mots aussi explicites que "révisionnisme", "pornographie" etc... ? Ne pourrait-on considérer que le moteur de recherche a la possibilité, comme tout usager du réseau, d’effectuer lui-même, et de manière préventive, une requête par ces mots-clefs pour vérifier dans quelle mesure ils correspondent à des sites illégaux (73) ?

L’avenir dira dans quel sens la jurisprudence s’orientera.

3.2. Les annuaires

S’agissant des annuaires, la situation est plus simple : ils assument une responsabilité de nature éditoriale, dans la mesure où ils répertorient et classent par thèmes des sites qui leur sont soumis, accompagnés d’une courte description de leur contenu. Par conséquent, lors du référencement, ils acquièrent une connaissance suffisante pour voir le cas échéant leur responsabilité engagée dès lors qu’ils ont accepté de répertorier un site illégal.

Toutefois, il est possible qu’un site, à l’origine légal, soit ensuite modifié par son propriétaire pour y inclure des données illicites, et ce à l’insu de l’annuaire. A l’instar des moteurs de recherche, il sera tenu pour responsable s’il n’a pas supprimé la référence du site contrevenant, alors qu’il a été dûment informé de l’illicéité de son contenu.

Quant à savoir si l’annuaire a l’obligation d’opérer des vérifications régulières du contenu des sites répertoriées, le débat se pose dans les mêmes termes que pour les moteurs de recherche. S’il fallait s’inspirer de la tendance générale précitée en matière de responsabilité des fournisseurs, il y aurait probablement lieu de considérer que l’annuaire ne peut être astreint à une telle obligation. Si, en revanche, la jurisprudence amorcée par l’affaire Estelle Halliday / Valentin Lacambre précitée devait faire des émules, il serait raisonnable de penser que les annuaires pourraient difficilement invoquer leur ignorance quant aux modifications apportées au contenu des sites répertoriés. Une telle ignorance pourrait, au contraire, être considérée comme une abstention d’agir coupable (74). A cet égard, le volume des sites indexés pourrait être un facteur d’appréciation. Un annuaire mondial, par exemple, recense plus d’informations qu’un annuaire régional, et aura donc matériellement plus de difficultés à opérer des vérifications régulières.

La proposition de directive du 18 novembre 1998 relative à certains aspects juridiques du commerce électronique dans le marché intérieur comprend un chapitre relatif à la responsabilité des intermédiaires. La Commission s’est directement inspirée du récent Digital Millenium Copyright Act, dont un chapitre ("Limitations on Liability for Copyright Infringement"), organise un régime conditionnel d’immunité des service providers en matière de contrefaçon (75). Par "service providers", la loi américaine entend les fournisseurs d’accès et d’hébergement, ainsi que les fournisseurs d’autres services, comme les fournisseurs d’ "information location tools, such as directories, indexes and hypertext links". Les outils de recherche sont donc visés.

L’article 15 de la proposition de directive exonère expressément, comme la loi américaine, les fournisseurs d’accès et d’hébergement de toute obligation en matière de surveillance ou de recherche active des infractions.

Toutefois, seuls sont concernés les fournisseurs d’accès et d’hébergement (76), à l’exclusion d’autres fournisseurs de services, comme les outils de recherche, par exemple.

Si la proposition devenait directive, il serait, à notre sens, injustifié, voire discriminatoire, de traiter plus sévèrement les fournisseurs d’outils de recherche, qui objectivement, n’ont pas plus de contrôle sur les informations qu’ils référencent que les hébergeurs n’en ont sur les sites qu’ils hébergent.

4. Conclusion

Sous réserve d’une atteinte au droit moral des auteurs raisonnablement appréciée, les référencements opérés par les outils de recherche sur Internet par mots-clefs ou titres ne devraient pas porter le flanc à la critique sous l’angle de la propriété intellectuelle. De tels outils sont indispensables à la bonne utilisation du réseau, à sa transparence et à la liberté d’information qui doit continuer à y régner.

En revanche, la rigueur des principes juridiques doit être intégralement maintenue en ce qui concerne ces moteurs de recherche, malheureusement en plein essor, qui, sous couvert de fins informatives, pillent les œuvres d’autrui, dans leur intégralité ou par extraits, afin d’augmenter le taux de fréquentation de leur site et... leurs recettes publicitaires.

Quant au débat sur la nécessité ou non d’imposer aux outils de recherche une obligation permanente de contrôle éditorial, un juste équilibre devra être trouvé. Il serait à notre sens excessif tant de les déresponsabiliser, en affranchissant un maillon aussi important de la chaîne Internet de tout devoir de surveillance, que de les considérer responsables dès qu’ils ont indexé un site illégal ou dommageable.

La récente législation américaine (Digital Millennium Copyright Act) pourrait être une source d’inspiration, et devenir peut-être même un standard de bon comportement, voire un code de conduite pour les outils de recherche du monde entier, par le relais de l’autorégulation en espérant que les positions européennes se précisent un jour à cet égard.

Une seule chose est certaine : le débat ne fait que commencer...

T.V.

Article à paraitre en version anglaise dans le Journal of Law and Technology (Oxford University)

Notes

76. L’article 13 vise également la forme de stockage appelée "caching".