Les
administrations, les collectivités publiques ou encore les établissements
publics sont aussi des acteurs des nouvelles technologies. On a constaté
les efforts de l’administration française pour entrer dans l’ère de
l’Internet. Non sans mal tellement le retard était considérable et que
de nombreuses sociétés impliquées dans les NTIC ont pour contractant
l’administration. On remarque qu’elles sont souvent désemparées par
les pratiques de la puissance publique, la complexité des règles de
marchés publics et celle des éventuels recours devant les juridictions
administratives. Or, le contentieux des marchés publics et celui de l’Internet
demande des outils juridictionnels adaptés. Force est de constater que le
droit public ne reste pas insensible, sur ce point, aux évolutions de son
temps.
Il
nous a semblé intéressant de consacrer, pour la première fois sur Juriscom.net,
une étude sur les marchés publics. Pour ce faire nous avons choisi
d’interviewer notre collaborateur-rédacteur Alexandre Menais, qui
s’est amplement consacré à cette matière. Les questions retenues sont
inspirées des interrogations qui ont été plusieurs fois soumises à
Alexandre.
L.T. :
Quelle appréciation globale portes-tu sur le système de protection
juridique instauré par les articles L. 22 et L. 23 du Code des tribunaux
administratifs et des cours administratives d'appel ? Ce système
est-il très utilisé en pratique par les soumissionnaires ?
Permet-il d’obtenir dans les faits la correction des violations du droit ?
A.M. :
Les pouvoirs octroyés au juge administratif dans le cadre des deux procédures
de référé pré-contractuel sont bien plus importants que ceux qui lui
sont traditionnellement reconnus dans le cadre des procédures
d’urgence. Ces prérogatives sont a
priori un gage certain d’efficacité, le juge administratif étant
à même de corriger les violations ayant affecté la passation d’un
marché public ou d’une convention de délégation de service public.
Mais la jurisprudence du juge administratif est venue restreindre considérablement
l’importance des pouvoirs octroyés au juge au titre des articles L. 22
et L. 23. Le Conseil d'Etat a en effet décidé que les pouvoirs du juge
ne pouvaient plus être exercés une fois le contrat conclu.
Or, la combinaison de cette
jurisprudence et de l’exigence de l’exercice d’un recours
administratif préalable conduit dans de nombreux cas à une signature précipitée
dans le seul but de faire échec à l’intervention du juge des référés
pré-contractuels.
En théorie, le système de protection
mis en place est particulièrement efficace, spécialement s’il est
confronté aux autres procédures d’urgence en vigueur devant le juge
administratif. Mais l’interdiction de bénéficier de cette protection,
dès lors que le contrat est conclu, altère l’utilité du référé pré-contractuel.
De trop nombreuses demandes sont rejetées par le juge administratif
constatant que le contrat a été signé. Les demandeurs doivent alors se
contenter des procédures classiques moins adaptées à la nature du
contentieux.
L.T. :
Que changerais-tu aux mécanismes actuels de protection juridique afin de
faciliter une application plus correcte du droit ?
A.M. :
L’examen d’un projet de loi relatif au référé devant les
juridictions administratives est actuellement en cours devant le
Parlement. S’agissant de la procédure de référé pré-contractuel,
les parlementaires ont proposé d’octroyer au juge administratif une prérogative
supplémentaire l’habilitant à enjoindre à la collectivité publique
de différer la signature du contrat jusqu’au terme de la procédure dès
qu’il est saisi. En l’état actuel du droit, le juge administratif ne
peut interrompre la suspension qu’au terme de l’instruction du
dossier.
Le Sénat a proposé que la possibilité
de différer la signature du contrat soit limitée à une durée de vingt
jours, qui est le délai dans lequel le juge administratif doit statuer
sur la demande de référé pré-contractuel.
Le projet envisage également de
supprimer l’obligation d’exercer un recours administratif préalable,
sur lequel la collectivité publique avait dix jours pour se prononcer,
qui contribuait à l’accélération de la signature au détriment de
l’exercice du référé. L’auteur du manquement, prévenu par le biais
de ce recours administratif préalable de l’imminence d’un recours
contentieux, pouvait ainsi hâter la signature du contrat et tenir en échec
la procédure de référé pré-contractuel.
Ajoutés à une meilleure connaissance
par les parties concernées, ces modifications sont susceptibles d’améliorer
l’efficacité de ces mécanismes de protection, le référé jouant un rôle
particulièrement important de prévention des contentieux en remédiant
le plus rapidement possible aux éventuelles irrégularités susceptibles
d’entacher un contrat ou un marché.
L.T. :
Les multiples autorités administratives de surveillance qui existent en
matière de marchés publics ont-elles un rôle important dans la
protection juridique des soumissionnaires ? Quel est ce rôle par
rapport aux recours juridictionnels ?
A.M. :
Dans le cadre des procédures de passation, il n’y a pas en France
d’autorités administratives de surveillance spécialement instituées.
On peut mentionner pour la passation des marchés de l’Etat
l’intervention du contrôleur financier, ainsi que pour les marchés dépassant
certains seuils, l’existence de cinq commissions spécialisées des
marchés qui se contentent de donner des avis, même si leur rôle dans
l’élaboration du droit et de la politique des marchés publics est
important.
Il y a lieu de faire mention des
commissions d’appel d’offres, celles de l’Etat et des établissements
publics nationaux qui n’ont qu’un rôle consultatif, laissant le
pouvoir à la personne responsable
du marché, et les commissions compétentes pour les marchés des régions,
départements et communes dont le rôle est plus important puisqu’elles
se sont vues reconnaître le pouvoir de décisions pour choisir entre les
candidats ou déclarer l’appel d’offres infructueux.
La seule réelle autorité administrative de surveillance est en définitive
le préfet. Il est non seulement l’autorité compétente pour signer les
marchés de l’Etat, c'est-à-dire pour gérer les procédures de
passation, exception faite des marchés réservés à la signature du
ministre ou des fonctionnaires des administrations centrales, il exerce un
contrôle de légalité sur les contrats assujettis à l’obligation de
transmission, parmi lesquels les conventions de marchés et les
conventions de délégation de service public conclues par les collectivités
locales.
Ces contrats doivent être transmis dans un délai de quinze jours à
compter de leur signature. Le préfet dispose d’un délai de deux mois
à compter de la transmission pour déférer au tribunal administratif,
soit un acte détachable, soit le contrat lui-même en vue de son
annulation. Il ne peut exercer lui-même ce pouvoir d’annulation. Les déférés
préfectoraux sont assez peu nombreux au regard du nombre de marchés, en
partie parce que une majorité des problèmes se règlent en amont, à la
suite des lettres d’observations des services de contrôle de légalité
propre à chaque collectivité locale.
Les
Chambres régionales des comptes exercent également un contrôle à la
fois préalable et contentieux. Dans le cadre du contrôle de légalité,
le préfet peut transmettre à la chambre régionale des comptes, pour
avis, les conventions de délégations de service public.
Le
Conseil de la concurrence peut être amené à intervenir mais ses compétences
sont plus restreintes en matière de marchés. Son rôle est manifestement
appelé à s’étoffer, notamment sous la pression du droit
communautaire.
Si un contentieux survient, le Code
des marchés publics a prévu l’institution d’une procédure faisant
intervenir un organisme de conciliation.
L’essentiel
du contrôle tient au fait que la procédure de passation est très
formaliste, faisant intervenir une succession de contraintes et de
plusieurs phases selon les conditions imposées par les textes. La règle
de la collégialité pour les procédures de mise en concurrence les plus
organisées, l’appel d’offre et l’adjudication, qui se traduit par
l’appel à des organismes dont le caractère collégial est conçu comme
une protection contre la subjectivité autant que contre la corruption.
L.T. :
L’exigence d’une demande préalable permet-elle effectivement le règlement
amiable de certains litiges ? En pratique constitue-t-elle un
avantage pour le soumissionnaire ou un alourdissement (inutile) de la procédure ?
As-tu connaissance de cas dans lesquels le pouvoir adjudicateur s’est dépêché
de passer le contrat, informé du risque de recours ?
A.M. : L’efficacité
des recours administratifs préalables reste très insuffisante, et le
domaine des marchés n’échappe pas à cette réalité. Cela étant dit,
il existe une proportion de litiges qui peut être réglée à
l’occasion de la demande préalable, mais la proportion reste faible, et
le court délai laissé à la collectivité publique ne l’incite pas nécessairement
à régler le litige. En tant que moyen de prévention du contentieux, ce
préalable obligatoire est certainement opportun, mais la jurisprudence du
Conseil d'Etat a plus ou moins condamné son utilité.
De
sorte que le recours préalable est plus souvent une contrainte supplémentaire,
source de l’irrecevabilité du recours juridictionnel s’il n’a pas
été exercé par le soumissionnaire non informé, qu’une possibilité
de rétablissement de la légalité.
De
surcroît, nombreuses sont les hypothèses dans lesquelles l’auteur du
manquement a profité du recours préalable pour anticiper la signature du
contrat seul moyen d’échapper au recours aux articles L. 22 et L. 23 du
Code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel.
La
proposition de sa suppression manifeste le fait que l’obligation de
recours préalable remplit mal son rôle et que la saisine directe du juge
d’une demande de référé est une option plus avantageuse pour le
soumissionnaire.
L.T :
Certains courants doctrinaux proposent d’étendre la qualité pour
recourir à certaines entités, acteurs de la procédure, qui se voient
refuser l’accès aux tribunaux suivant les pays. Le(s)quel(s) parmi
ceux-ci te paraissent susceptibles de se voir octroyer une qualité pour
recourir ?
Les
sous-traitants du soumissionnaire ?
A.M. :
Ils peuvent avoir intérêt à agir en cas de défaillance du
soumissionnaire et peuvent, par interprétation constructive des articles
L. 22 et L. 23, être considérés comme « ayant
intérêt à ce que le contrat soit conclu et qui sont susceptibles d’être
lésées par le manquement ».
Les
associations ou organismes professionnels ?
A.M. :
Les autoriser à exercer un référé pré-contractuel serait probablement
élargir de façon trop importante l’intérêt à agir requis en la matière.
Le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence peut être
assuré non seulement par les candidats évincés et par les entreprises
qui n’ont pas pu être candidates lorsque l’absence de candidature est
le fait d’un manquement à l’obligation de publicité. Reconnaître un
intérêt à agir aux associations et organismes professionnels ne s’avère
pas nécessairement opportun.
Une
éventuelle autorité de surveillance ?
A.M. :
Pour peu qu’une telle autorité existe, lui reconnaître le pouvoir
d’agir sur le fondement des articles L. 22 et 23 peut être pertinent.
Elle pourrait suppléer l’inaction éventuelle des personnes auxquelles
les textes reconnaissent qu’elles ont qualité pour agir, en sus de ses
propres prérogatives.
L.T. :
Comment se passe l’accès aux documents administratifs dans la pratique
des recours ? Les soumissionnaires se heurtent-ils à des obstacles
particuliers en matière de consultations des documents élaborés lors de
la passation ?
A.M. :
Les
documents contractuels constituent des documents administratifs
communicables à tous, sauf atteinte à l’un des secrets protégés par
l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978. Les contrats administratifs
sont qualifiés de documents, ce qui concernent aussi bien les clauses
dudit contrat que les documents qu’il peut comporter.
Certaines
dispositions du Code des marchés publics prévoient la non-communicabilité
de documents[4].
Mais la Commission d’accès aux documents administratifs (C.A.D.A.) a eu
l’occasion de préciser qu’un texte réglementaire ne peut tenir en échec
la loi du 17 juillet 1978[5].
Outre
le dispositif régi par la loi du 17 juillet 1978 qui reconnaît et
garantit un droit d’accès aux documents administratifs, en cours d’exécution
du contrat, le référé de l’article R. 130 du Code des tribunaux
administratifs et des cours administratives d'appel peut être utilisé
pour obtenir la communication de documents contractuels[6].
L.T. :
En ce qui concerne le remboursement des dommages causés au
soumissionnaire suite à une irrégularité de la passation du marché, on
remarque une grande retenue dans l’utilisation des moyens légaux à
disposition. Il n’y a quasiment pas de demande de remboursement. Qu’en
est-il en France ? Existe-t-il une jurisprudence qui concerne des
dommages-intérêts en matière de passation des marchés publics ?
A.M. :
Si
l’administration commet une faute ayant pour conséquence l’absence de
conclusion du contrat ou la conclusion d’un contrat nul, sa
responsabilité est engagée.
La
violation de la légalité commise lors de la signature du contrat
constitue une faute de l’administration qui engendre un préjudice
lorsqu’il s’avère par la suite que le contrat du fait de son illégalité
ne peut pas être exécuté. La faute résultant de l’illégalité qui
entraîne la nullité du contrat peut ouvrir droit à réparation du
manque à gagner. L’entrepreneur dont le contrat est entaché de nullité
est fondé à réclamer le remboursement de celles de ses dépenses qui
ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s’est engagé.
Dans le cas où la nullité du contrat résulte d’une faute de
l’administration, l’entrepreneur peut en outre prétendre à la réparation
du dommage imputable à cette faute et le cas échéant, demander à ce
titre, le paiement du bénéfice dont il a été privé par la nullité du
contrat si le remboursement à l’entreprise de ses dépenses utiles ne
lui assure pas une rémunération supérieure à celle à laquelle il
aurait eu droit en application des stipulations du contrat[7].
L.T. :
Le remboursement de la perte d’une chance est-il envisageable en droit
français ? Existe-t-il des cas jurisprudentiels qui ont appliqué
cette doctrine ?
A.M. :
Dans
la plupart des cas, la demande en réparation émane d’un candidat à un
marché public évincé ou d’une entreprise qui n’a pas pu faire acte
de candidature par suite d’une décision illégale. Le candidat
malheureux peut obtenir l’annulation de l’acte illégal, mais, indépendamment
du recours pour excès de pouvoir, il a aussi la possibilité de demander
réparation du préjudice subi, à condition que l’existence du préjudice
soit établie avec une certitude suffisante.
L’illégalité
a été commise, mais il résulte de l’instruction que l’entreprise
n’aurait de toute façon pas été retenue, elle n’a alors aucun droit
à réparation[8].
S’il
est établi que sans, la commission de l’illégalité, l’entreprise
n’aurait pas été dépourvue de toute chance d’obtenir le marché,
elle est indemnisée pour les frais qu’elle a inutilement engagés. En
revanche, elle n’est pas indemnisée pour le manque à gagner[9].
Si
l’entreprise établit qu’elle était bien placée pour obtenir le
contrat et que l’illégalité l’en a empêché, si les chances sont sérieuses,
elle a droit à être indemnisée d’une partie du manque à gagner[10].
Si les chances sont très sérieuses, confinant à la certitude, le manque
à gagner est compensé dans son intégralité[11].
La
jurisprudence française reconnaît bien la réparation au titre de la
perte de chance.
Notes
Conseil d'Etat, 3 novembre 1995, Chambre
de commerce de Tarbes et des Hautes-Pyrénées et 22 janvier 1997,
Société Biwater.
Article 207 du Code des Marchés publics.
Par exemple, l’article 299 ter
du Code des marchés publics prévoit que le procès verbal
d’ouverture des plis par la commission d’appel d’offres n’est
pas public.
Relativement à l’article 299 ter
précité, avis C.A.D.A., 29 septembre 1992, in
Marchés Publics, n° 274, p. 25 et Conseil d'Etat, 11 juillet
1990, C.H.G. de Neufchâteau, Recueil, tables, p. 780.
Conseil d'Etat, 5 décembre 1990, Association
Te pohue la metai ote henna, Recueil, p. 920 et C.J.E.G. 1991, p.
106.
Conseil d'Etat, 23 mai 1979, Commune
de Fontenay-le-Fleury, Recueil, p. 226.
Conseil d'Etat, 4 juin 1976, Desforets,
Recueil, p. 301, et Conseil d'Etat, 19 décembre 1987, Chambre
d’agriculture des Deux-Sèvres, Recueil, p. 404, « si ce marché avait été attribué dans des conditions régulières, il
n’est pas établi que la société aurait eu une chance sérieuse »..
Conseil d'Etat 23 mars 1994, S.I.V.U.
pour l’étude et pour la réalisation du golf de Cognac,
C.J.E.G. 1995, p. 27.
Conseil d'Etat, 28 mars 1980, C.H.
de Seclin, Marchés Publics, 1981, n° 176, p. 24.
Conseil d'Etat, 10 janvier 1986, Société
des travaux du Midi, J.C.P. 1986, II, 20698, et Conseil d'Etat, 21
septembre 1992, Commune de
Bagnols-sur-Cèze, Droit Administratif, 1992, n° 497.
