1. Quand le juriste se
lasse d’empiler des textes dont l’encre est à peine sèche, de réconcilier
des dispositions qui se contredisent ou, tout simplement, de s’échiner à
leur donner un sens, vient un moment où, guetté par le découragement, il
laisse son sac au bord du chemin, s’arrête et se pose la question
fondamentale, la seule qui vaille : tout cela est-il bien raisonnable ?
Merci à la Faculté de droit de l’Université de Montréal de nous offrir
cette salutaire pause respiratoire.
2. Je limiterai mon
propos à ce que j’ai appelé la réception des nouvelles techniques
dans la propriété intellectuelle, en pratique, parce qu’il faut bien
cibler, à l’incidence de la révolution numérique sur le droit
d’auteur. Il y a déjà de quoi alimenter la réflexion… L’approche
sera française, et, au-delà, européenne
puisque la matière fait l’objet
d’une harmonisation à travers des directives communautaires déjà
nombreuses dont certaines intéressent directement le numérique : la
directive de 1991 sur les programmes d’ordinateur, la directive de 1996
sur les bases de données et la future directive sur l’harmonisation de
certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société
de l’information, dont l’adoption est prévue pour février 2001. Peut-être
n’est-il pas inutile de rappeler que la directive est un texte de portée
générale qui doit être transposé par les 15 Etats membres dans leur
propre législation. En principe, les Etats disposent d’une certaine marge
de liberté pour cette transcription, dès lors qu’ils respectent les
objectifs assignés. Mais en pratique, le choix fait par la plupart
d’entre eux a été de recopier purement et simplement les directives en
cause. Le moins qu’on puisse dire est que cette influence communautaire ne
contribue pas à améliorer la lisibilité du droit.
3. Il faut commencer par
le constat de l’illisibilité législative, même s’il est amer. Il
s’agira ensuite de rechercher les causes véritables du phénomène et de
montrer qu’il est temps de renverser la vapeur du navire de la loi.
1. Le constat
4. Les professeurs de
droit français (j’imagine que c’est vrai aussi pour leurs collègues québécois)
enseignent dès le premier cours aux étudiants que la loi s’entend de
« toute règle de droit générale et permanente ». Il
n’est pas sûr qu’ils soient encore dans le vrai.
5. La loi n’a pas
toujours un caractère normatif. On voit se multiplier en France les
dispositions législatives qui enfilent des généralités comme des
perles, sans édicter la moindre norme. Par exemple, on dira que « le
droit au logement est un droit fondamental »,
façon pour le législateur de compenser par des mots l’absence de
politique efficace en matière de construction, ou quand le verbe permet de
vaincre la résistance des faits…
6.
La loi n’a pas toujours un caractère permanent. Outre qu’on voit
apparaître des lois expérimentales, dont la durée est limitée à un
certain délai, par exemple de cinq ans, il arrive que le législateur
annonce la couleur d’emblée en menaçant les intéressés d’une
nouvelle loi plus sévère au cas où ils ne jouent pas le jeu prévu.
7. Quant à la généralité
de la loi, qui nous intéresse directement, elle se retrouve de moins en
moins dans les textes régissant l’adaptation du droit aux nouvelles
techniques. Les rédacteurs des textes communautaires, comme des lois
nationales, évitent les formules générales, se réfugient dans des énumérations,
veulent trancher de tout, écartent tout ce qui peut ressembler à des
notions cadres (le bon père de famille, l’homme raisonnable).
8. Pourtant, Montesquieu avait
bien montré la voie. Sous la rubrique « Choses à observer
dans la composition des lois »,
il prévenait « ceux qui ont un génie assez étendu pour
pouvoir donner des lois à leur nation ou à une autre » de bien
tourner la plume dans leur encrier, affirmant par exemple : « Lorsque
dans une loi les exceptions, limitations, modifications ne sont point nécessaires,
il vaut beaucoup mieux n’en point mettre ; de pareils détails
jettent dans de nouveaux détails ». Plus tard, Portalis se fera
l’écho de ces préoccupations de bon sens dans son Discours préliminaire
au Code civil : « L’office de la loi est de fixer, par de
grandes vues, les maximes générales du droit, d’établir des principes féconds
en conséquences, et non de descendre dans le détail des questions qui
peuvent naître sur chaque matière ».
9. Force est d’admettre que ces bons conseils n’ont pas
toujours été suivis. En pleine tourmente révolutionnaire, Mirabeau lui-même
raillait (déjà) le « galimatias »
et suggérait plaisamment : « J’observe, en finissant, qu’il
ne serait pas mal que l’Assemblée nationale de la France parlât français
et même écrivît en français les lois qu’elle propose ».
Au moins le législateur de 1789 avait-il l’excuse de l’urgence…
10. Le
mal, on le sait bien, est devenu endémique, et le « galimatias »
prospère. C’est particulièrement vrai dans le domaine de la propriété
intellectuelle appliquée aux nouvelles techniques.
11. Je
ne peux à cet égard résister au plaisir (mais c’est aussi du dépit
pour tout amoureux de la langue) de citer la perle qu’est l’article
L.122-6-1.IV du Code de la propriété intellectuelle, dans la rédaction
que lui a donnée la loi du 10 mai 1994 transposant (recopiant ici) la
directive de 1991 sur les programmes d’ordinateur, ainsi rédigé :
« La reproduction du code du logiciel ou
la traduction de la forme de ce code n’est pas soumise à l’autorisation
de l’auteur lorsque la reproduction ou la traduction au sens du 1° ou du
2° de l’article L. 122-6 est indispensable pour obtenir les
informations nécessaires à l’interopérabilité d’un logiciel créé
de façon indépendante avec d’autres logiciels, sous réserve que soient
réunies les conditions suivantes :
1°
Ces actes sont accomplis par la personne ayant le droit d’utiliser un
exemplaire du logiciel ou pour son compte par une personne habilitée à
cette fin ;
2°
Les informations nécessaires à l’interopérabilité n’ont pas été
rendues facilement et rapidement accessibles aux personnes mentionnées au 1°
ci-dessus ;
3° Et ces actes sont limités aux parties du logiciel
d’origine nécessaires à cette interopérabilité.
Les informations ainsi obtenues ne peuvent être :
1° Ni utilisées à des fins autres que la réalisation de
l’interopérabilité du logiciel créé de façon indépendante ;
2° Ni communiquées à des tiers sauf si cela est nécessaire
à l’interopérabilité du logiciel créé de façon indépendante ;
3° Ni utilisées pour la mise au point, la production
ou la commercialisation d’un logiciel dont l’expression est
substantiellement similaire ou pour tout autre acte portant atteinte au
droit d’auteur. »
12. L’article
6.4 de la proposition de directive sur la société de l’information,
impossible à citer dans son intégralité sans décourager le lecteur le
plus opiniâtre, qui s’emploie à concilier les exceptions au droit
d’auteur et les systèmes de protection technique (notamment les
dispositifs anti-copie) est de la même veine. Un orateur disait hier, au
cours du colloque organisé par l’ALAI-Canada, qu’il était « difficile
à comprendre ». Personne ne le contredira.
2. Les causes
13. Il
est bien difficile de démêler les causes de cette situation préoccupante.
On prétend parfois que la baisse de qualité des textes vient de qu’il y
a de moins en moins de juristes dans les assemblées parlementaires, qui, au
XIXe siècle, étaient essentiellement composées en France d’avocats,
alors que ce sont maintenant les fonctionnaires, pas forcément juristes,
qui sont majoritaires. L’explication est tout de même un peu courte. De même
que celle qui rejetterait la responsabilité sur l’Université, qui ne
saurait plus former de bons juristes...
14. Plus
sûrement, on peut mettre en cause le stakhanovisme législatif qui continue
à sévir en France comme dans beaucoup d’autres pays, en dépit des
sonnettes d’alarme tirées par d’innombrables rapports officiels. On a
beau dire, les responsables politiques raisonnent encore comme si leurs électeurs
jugeaient de l’efficacité de leurs action au volume de lois votées
durant la législature.
15. Il
y a aussi, et c’est relativement nouveau en France, une certaine méfiance
envers le juge dont le législateur cherche plus ou moins consciemment à
limiter la liberté de manœuvre en l’enfermant dans des définitions étroites
et des énumérations limitatives.
16. Décisif
est, hélas, le triomphe du « lobbying », parfois
dissimulé sous le manteau séduisant de l’auto-régulation. La loi n’est plus le résultat de la recherche de l’intérêt général,
qui transcende les intérêts particuliers, mais celui d’un compromis
entre les intérêts des différents groupes de pression identifiés comme
tels. Ceux-ci se moquent bien des grands principes et veulent des solutions
toutes faites, d’où la casuistique législative. C’est vrai tout
particulièrement dans le domaine de l’adaptation du droit d’auteur à
l’environnement numérique. Les enjeux sont en effet tellement importants
que les grands opérateurs veulent peser de tout leur poids sur la règle du
jeu, comme on l’a vu à Bruxelles avec les directives sur les programmes
d’ordinateur, les bases de données ou le commerce électronique ou avec
la proposition de directive sur la société de l’information, qui ont
donné lieu à un « lobbying » frénétique, dont témoigne par
exemple le nombre de considérants.
17. La
dimension communautaire, je l’ai dit, n’a rien arrangé. D’abord, sur
le fond, l’harmonisation dans le domaine du droit d’auteur s’est faite
à dessein sur la base d’une politique que l’on a appelé la « politique
des petits pas ». C’est qu’en effet la matière est, comme
toujours dès qu’on touche à la culture, très passionnelle, surtout en
Europe. Les traditions juridiques des pays européens sont différentes, non
seulement à cause de l’opposition entre les systèmes de copyright et les
systèmes de droit d’auteur, mais à cause des différences souvent
importantes entre ces derniers. Prétendre unifier les principes, c’était,
à coup sûr, déclencher des guerres de religion. Qu’il suffise de penser
au droit moral (aux droit moraux comme l’on dit au Canada). D’où le
choix d’aborder au fur et à mesure, sans ambition excessive, des
questions ponctuelles, souvent techniques : les programmes
d’ordinateur, le droit de location, le satellite, le câble, la durée,
les bases de données. Ajoutez les négociations très difficiles entre
Etats membres qui ne renoncent pas facilement à leurs habitudes, et veulent
obtenir sans cesse de nouvelles précisions. Le résultat, on pouvait s’y
attendre, ce sont des textes analytiques et touffus, très difficiles
d’accès.
18. De
plus, quant à la forme, le processus d’élaboration des directives ne
peut que dégrader la qualité de la langue juridique. Pour raisonner d’un
point de vue français, il faut bien voir que les directives sont parfois
pensées, avant d’être rédigées, dans une autre langue que le français,
par exemple en anglais ou en allemand, et les canadiens sont bien placés
pour savoir la difficulté de l’art de traduire, qui oblige à transposer,
bien au-delà des mots, des schémas de pensée.
19. Si
au moins chaque Etat prenait ensuite la peine de réécrire la directive
dans une langue acceptable, comme le droit communautaire en ouvre la
possibilité, le mal serait moindre. Mais dans la pratique, le caractère
technique des textes et le souci de ne pas remettre en cause des compromis péniblement
acquis ont conduit les législateurs nationaux, par facilité, à recopier
servilement la directive. C’est donc la même version bruxelloise (au sens
de communautaire) qui l’on retrouve dans tous les pays de l’Union. Il
arrive qu’on ne comprenne pas très bien ce qu’elle veut dire. Le ministère
de la Culture se console en se disant que personne ne le sait non plus à
Bruxelles… et que l’important est de « coller » au texte
communautaire. Ce sera à la Cour de justice, le moment venu, de lui donner
un sens.
3. Le nécessaire sursaut
20. On
justifie parfois ces dérives en faisant valoir que la complexité des problèmes
posés, par exemple par les techniques numériques, impose cette démarche
analytique seule capable de limiter l’aléa judiciaire. L’argument
n’est pas recevable. On aura beau mettre tous les détails qu’on voudra
dans une loi, on n’empêchera pas les procès. Mieux (ou pire), plus on en
dira, plus on court le risque de mal le dire et de se contredire.
21. On
dit aussi qu’il faut bien entrer dans les détails pour courir après une
réalité technique qui évolue bien plus rapidement que dans le passé.
Certains ajoutent même : si les juristes restent les bras croisés, il
se créera un vide juridique. Il y a un véritable fantasme, relayé par les
médias et souvent par les responsables politiques, du vide juridique. La vérité
est que les groupes de pression appellent vide juridique la règle existante
qui ne leur convient pas. Prétendre légiférer à chaque nouvelle perce
technique, c’est se condamner à une fuite en avant qui ne peut être que
porteuse d’insécurité juridique. Prenons un exemple. Dans plusieurs pays
(pas au Canada), on a légiféré sur la responsabilité des fournisseurs
d’accès au regard de l’illicéité des « contenus » (comme
on dit dans la langue de bois cybernétique).Ce fut un des thèmes majeurs
de la directive sur le commerce électronique du 8 juin 2000.
Or, on a raisonné, dans l’urgence, sur la base d’un état de la
technique qui n’est déjà plus le même qu’au moment où la controverse
a fait rage. Il aurait fallu commencer par se poser la question :
est-ce que la fonction de fournisseur d’accès ou d’hébergement a un
avenir sur les réseaux numériques. Certains spécialistes en doutent, qui
observent que l’augmentation spectaculaire des performances (des débits)
changera très certainement la donne. La donne technique, mais sans doute
aussi la donne juridique. En
revanche, il est probable que la question de la responsabilité liée à
l’utilisation des moteurs de recherche et des liens hypertextes restera
posée. Mais la directive communautaire se borne à annoncer des études sur
ce point. Autant dire qu’il faudra remettre l’ouvrage sur le métier.
Voilà à quoi conduit l’obsession de l’adaptation du droit à la réalité
technique.
22. Certes,
il faut reconnaître que la complexité des problèmes auxquels est confronté
le législateur moderne est plus grande que par le passé, et qu’il est
plus difficile en l’an 2000 qu’au XIXe siècle de suivre les conseils de
Montesquieu et de Portalis. La ligne tracée par le législateur ne peut pas
toujours être rectiligne. Non seulement, comme le dit le doyen Carbonnier
dans son ouvrage Flexible droit, « le droit est trop
humain pour s’étendre à l’absolu de la ligne droite », mais
il est encore plus difficile de légiférer sur des matières neuves en
utilisant des concepts généraux, comme le bon père de famille du Code
civil. L’adaptation de la propriété intellectuelle aux nouvelles
techniques offre un bon exemple de ces difficultés. Nous sommes en effet
dans une discipline où les grands principes ne se laissent pas aisément
apercevoir. Tout y est affaire de compromis, de balance d’intérêts, dont
le fléau n’est pas arrêté au même endroit selon les pays et selon les
époques. Comment enfermer le droit dans des formules toutes faites, alors
qu’on est tout prêt à dire demain le contraire de ce qu’on affirme
aujourd’hui ? Prenons l’exemple de la protection des programmes
d’ordinateur par les brevets d’invention. En Europe, dans les années
1970, la décision a été prise de refuser la brevetabilité. Elle était
purement conjoncturelle. L’obscur secrétaire d’Etat qui présentait le
projet de loi en France, M. Jacques Chirac, avait tenu en substance ce
langage : nous proposons de refuser les brevets de logiciels parce que
telle est la tendance au plan international et notamment aux États-Unis
d’Amérique. Cependant, si la situation évolue, il faudra bien reprendre
l’examen de la question. Et c’est ce qui se passe ces derniers mois, les
autorités communautaire étant plutôt favorables à l’abandon de la
prohibition.
23. Il
est difficile de critiquer cet empirisme, qui est inévitable. Mais cela
complique à n’en pas douter, la tâche de ceux qui font les lois.
24. Prenons
un autre exemple, en revenant à la question de la responsabilité des
intermédiaires sur Internet. Si l’on dit, et cela est le bon sens, que
ces intermédiaires doivent tenir compte des mises en garde qui leur sont
adressées, sous peine d’engager leur responsabilité, il est normal de se
demander quelles formes doit prendre cette mise en garde. Le Digital
Millennium Copyright Act américain de 1998 entre dans le détail de
cette procédure dite de « notice and take down ». La
directive du 8 juin 2000 sur le commerce électronique préfère renvoyer à
d’hypothétiques accords collectifs. N’est-ce pas botter en touche ?
25. Malgré
tout, ces circonstances atténuantes ne doivent pas faire oublier la
direction à suivre. C’est celle du reflux. Il faut absolument que les
lois soient plus simples. Montesquieu, encore lui, écrivait : « Les
lois ne doivent point être subtiles, elles sont faites pour des gens de médiocre
entendement, elles ne sont point un art de logique, mais la raison simple
d’un père de famille ». Les rédacteurs du Code civil
avaient parfaitement incarné cette tradition. Je cite toujours à mes étudiants
l’exemple de Stendhal qui, disait-on, lisait tous les matins un article du
Code dont il admirait la concision et la précision, et j’ajoute :
Stendhal n’aurait pas lu, en tout cas pas tous les matins, l’article
L.122-6-1 du Code de la propriété intellectuelle ou l’article 6.4 de la
proposition de directive sur la société de l’information.
26. Mais,
n’en déplaise à Stendhal, ce n’est pas seulement un souci d’esthétique
qui doit nous inciter à militer en ce sens. La lisibilité de la loi est
indispensable pour assurer sa légitimité. Ripert, en 1949, fit
grand bruit en dénonçant le « déclin du droit », qu’il
attribuait en partie à cet émiettement des règles. M. Jean-Denis Bredin, civiliste réputé et membre de l’Académie française,
a relevé de son côté que « cette multiplication des textes,
qui prétendent tout prévoir, ne cesse d’alimenter le mépris du droit ».
Ceci est d’autant plus vrai dans le domaine du droit d’auteur, dont le
principe est de plus en plus contesté par les utilisateurs, notamment les
internautes.
27. Le
temps est venu du sursaut. Il faut
en revenir à Portalis, l’un des rédacteurs du Code civil français, qui
disait : « il faut ne toucher aux lois que d’une main
tremblante ». Il faut trembler avant de faire des nouvelles lois
et trembler avant de faire des lois trop longues et trop touffues. Au
fond, il revient au législateur de s’appliquer à lui même le conseil
qu’il impose à certains fournisseurs, de vins par exemple, de donner au
public : « à consommer avec modération ». Peut-être,
c’est un vœu (ou un rêve), la France pourrait-elle, revenant à ses
racines, donner l’exemple de cette sobriété. Je parle de la sobriété législative,
parce que pour la sobriété tout court...
