Résumé

Frappés de plein fouet par la crise de la "e-publicité", certains moteurs de recherche ont décidé de varier leurs sources de revenus et de faire payer l'apparition prioritaire dans leurs pages de résultats. Le positionnement payant, si ingénieux soit-il, ne fait pas que des émules. Au mois de juillet 2001, l'Association de consommateurs américaine Commercial Alert saisissait la Federal Trade Commission afin qu'elle sanctionne les pratiques de certains moteurs de recherche sur le fondement du droit de la consommation. En janvier 2002, c'était au tour de la société Mark Nutritionals, Inc de s'en prendre aux moteurs de recherche devant la cour de San Antonio au Texas, appuyée par le droit des marques. En attendant de connaître l'issue de ces affaires outre-atlantique, nous nous sommes demandés comment seraient accueillies de telles requêtes en France.

Les liens commerciaux ou publicitaires de l'outil de recherche pratiquant le positionnement payant et de ses partenaires doivent se présenter, sans ambiguïté, comme de la publicité. Dans le cas contraire, un concurrent ou une association de consommateurs pourraient engager des actions pénales contre l'outil de recherche qui aboutiraient à de graves sanctions. Cette qualification de publicité entraîne une application stricte du droit qui la régit et la réservation par le squatter d'une position sur le nom d'un concurrent ne constitue pas, selon nous, une publicité comparative licite mais une véritable contrefaçon par usage. D'autre part, l'entreprise qui se sert de la notoriété acquise par un signe en l'utilisant comme référence pour attirer l'internaute (le position squatting) sur son site pourra certainement voir sa responsabilité engagée sur le fondement du parasitisme ou de la concurrence déloyale.

Il est en revanche souhaitable que le droit ne soit pas appliqué de manière trop stricte dans les cas d'usage authentique de la marque, ceci afin que le responsable du site puisse le promouvoir comme il se doit. Les prestataires de positionnement payant doivent, en tout état de cause, redoubler de vigilance car, profitant de la situation, leur responsabilité serait facilement être engagée et ils pourraient être considérés comme complices des actes litigieux.