UNIVERSITE DE NICE-SOPHIA ANTIPOLIS
DEA DE DROIT ECONOMIQUE ET DES AFFAIRES

LES LOGICIELS LIBRES

Eric DI FILIPPO

1998-1999
Mémoire sous la direction de Mme le Professeur Geneviève Gourdet
Présidente de l’Université de Nice-Sophia Antipolis

Le logiciel est perturbateur mais peut être aussi salvateur, capable d'exorciser un certain nombre de mythes.
Jean Martin

Remerciements

Que tous ceux qui ont participé à la réalisation de ce modeste travail trouvent ici l’expression de ma profonde gratitude.

SOMMAIRE
INTRODUCTION	5

CHAPITRE 1 : UN MODELE ALTERNATIF DE CREATION DES LOGICIELS	16

Section 1 : LA MONTEE DE L'IMMATERIEL FACTEUR DE CONCENTRATION	18

Paragraphe 1 : LE ROLE DES STANDARDS DANS LA CONSTITUTION DES OLIGOPOLES	19

Paragraphe 2 : L'ALTERATION DU FONCTIONNEMENT DU MARCHE PAR LES EFFETS DE RESEAU	28

Section 2 : LA MONTEE DE L'IMMATERIEL ET L'ALTERNATIVE LIBRE	34

Paragraphe 1 : LE LIBERALISME TECHNOLOGIQUE	35

Paragraphe 2 : L'INFORMATION LIBRE ENTRE MYTHE ET REALITE	44

CHAPITRE 2 : LA MONDIALISATION DES CATEGORIES JURIDIQUES ENTRE OPPORTUNITES ET DANGERS POUR L'INDUSTRIE LIBRE	61

Section 1 : LE LOGICIEL UN PRODUIT DE L'ESPRIT	63

Paragraphe 1 : LES DERIVES DE LA PROPRIETE INTELLECTUELLE	66

Paragraphe 2 : LES MANIFESTATIONS D'UN ORDRE PUBLIC ECONOMIQUE	71

Section 2 : LE LOGICIEL, UN PRODUIT INDUSTRIEL	85

Paragraphe 1 : L'EXCLUSION DE PRINCIPE DE LA BREVETABILITE	86

Paragraphe 2 : LES MENACES SUR L'INDUSTRIE LIBRE	98

Conclusion	113
TABLE DES ANNEXES	115
BIBLIOGRAPHIE	124
GLOSSAIRE :	131
TABLE DES MATIERES	134

INTRODUCTION

L'impact économique majeur de l'Internet est aujourd'hui souvent associé au commerce électronique et à la délocalisation de la production et des services. En fait, l'Internet remet en cause la nature même des mécanismes économiques de la production, de la distribution, de la consommation et de la concurrence.
Sa naissance et son fonctionnement actuel sont étroitement associés à l'apparition des logiciels libres, c'est-à-dire de logiciels diffusés, librement modifiables et rediffusables, avec leur code source et toutes les informations nécessaires à leur maintenance, leur évolution et leur adaptation.
D'emblée, le qualificatif "libre" apparaît ambigu en raison du double sens du mot "free" qui, en anglais, signifie "libre" et "gratuit". Bien entendu dans ce domaine comme dans d'autres, les mots ne sont pas neutres, et le choix du vocabulaire reflète souvent des priorités inavouées.
Il suffit pour s'en convaincre de remarquer que par opposition, on parle de logiciels commerciaux ou propriétaire pour désigner tous les logiciels autres que libres. "Il est toujours plus noble de défendre la liberté et la créativité que le commerce et le profit". 
Pour lever les incertitudes sémantiques qui affectent la terminologie utilisée, il convient de présenter une brève, et nécessairement non-exhaustive, typologie des logiciels afin de bien comprendre ce que recouvre l'expression "logiciel libre" et de la distinguer des logiciels pourvus de licences plus permissives que celles des logiciels propriétaires.
A cet égard la promotion de l'expression Open Source Software (logiciel ouvert), et d'un ensemble de valeurs qui s'y attachent, en lieu et place de celle de Free Software (logiciel libre), marque formellement une volonté de clarification.
Mais de façon plus insidieuse elle atteste surtout de la volonté de vider le modèle libre de sa philosophie libertaire afin de séduire les acteurs économiques. En effet, même si les logiciels libres, dont le rôle économique est croissant, sont déjà prépondérants dans certains secteurs de l'activité informatique, ils demeurent entachés (d'autres diront auréolés) d'une dimension militante dérangeante pour les entreprises.
Le changement de dénomination masque et opère un glissement d'un ordre spontané (celui de la communauté des développeurs libres) à un ordre régulé marqué du sceau de l'économique.

A.	Typologie des logiciels

La libre copie constitue le dénominateur commun à différentes catégories de logiciels qui se distinguent en considérant l'étendue des droits transmis à l'utilisateur par la licence d'utilisation et accessoirement par le caractère onéreux de celle-ci. Ce critère permet d'établir un classement des différentes licences d'utilisation rencontrées, de la plus libérale à la plus restrictive.

1.	Les logiciels du domaine public

Ce sont ceux que l'auteur à spontanément placés dans le domaine public. En effet, le logiciel constitue un genre d'oeuvre protégeable apparu trop récemment pour avoir épuisé les délais légaux de protection, en particulier depuis que la durée de protection a été alignée sur celle de droit commun. La divulgation du logiciel portera sur le code objet, la documentation et s'étendra au code source.
Le renoncement de l'auteur à son monopole d'exploitation implique que chacun peut s'approprier son logiciel sans avoir à acquitter de redevance.
S'agissant des droits extra-patrimoniaux, pour le droit français, le placement d'une oeuvre dans le domaine public n'a pas de conséquences sur la jouissance du droit à la paternité et au respect de l'article L. 121-1, alinéa 3 du CPI qui le répute "perpétuel, inaliénable et imprescriptible". Néanmoins, l'objectif des auteurs qui placent leur œuvre dans le domaine public est de faciliter la libre appropriation de celle-ci afin de favoriser le progrès de leur art. C'est pour cette raison qu'ils encouragent la libre adaptation du programme, en divulguant le code source, et renoncent de facto à invoquer le droit au respect de leur œuvre.

Placer un logiciel dans le domaine public est donc le moyen le plus simple d'offrir un logiciel à la communauté des utilisateurs. Néanmoins, selon Richard Stallman l'oeuvre originaire peut être détournée par un intermédiaire qui moyennant quelques modifications, commercialisera une oeuvre dérivée sans transmettre à l'utilisateur les prérogatives offertes par l'auteur d'origine. C'est la raison pour laquelle il a recours au copyright et propose une licence d'utilisation originale dénommée "copyleft". Pour mettre un logiciel sous copyleft, il est d'abord mis sous copyright, et assorti de conditions donnant à chacun le droit d'utiliser, de modifier, et de redistribuer le code du programme, ou tous les programmes qui en sont dérivés, mais seulement si les conditions de distribution demeurent inchangées. Ainsi, le code et ses libertés sont légalement indissociables. Selon la formule de R. Stallman c'est "l'utilisation du droit d'auteur contre le droit d'auteur".
En conclusion, le critère permettant de déterminer si un logiciel a été placé dans le domaine public, ou s'il fait l'objet d'un "copyleft", est la divulgation du code source. A contrario, dans les autres cas, celui-ci n'est jamais divulgué, l'auteur se réservant ainsi la maîtrise de l'évolution des versions futures.

2.	Les logiciels à licence d'utilisation à titre gratuit

Il s'agit des freeware. En diffusant son logiciel en freeware, l'auteur renonce à exploiter commercialement une version déterminée. En effet, la première divulgation correspond à un point de non retour puisqu'à compter de cet événement les utilisateurs assumeront eux-mêmes la diffusion. De fait, toute exploitation commerciale ne sera plus possible. Certes, l'auteur pourrait limiter contractuellement les conséquences d'une telle diffusion (suspension de l'autorisation de distribuer en freeware à compter d'une date préalablement déterminée, limitation de la diffusion en freeware à une zone géographique strictement délimitée…) mais dans ce cas, il ne peut que s'en remettre à la bienveillance des utilisateurs à défaut de pouvoir les identifier et s'assurer du respect de ces stipulations.
En revanche, l'auteur se réserve la faculté de commercialiser les versions ultérieures, puisqu'il stipule que la mise à disposition se limite à une utilisation gratuite à l'exclusion de toute adaptation. A cet effet, l'auteur n'aura pas divulgué le code source.
Les motivations de l'auteur du freeware sont variables. On doit la plupart des freewares soit à des centres de recherches publics, soit à des auteurs indépendants qui souhaitent acquérir une certaine notoriété tout en réservant pour l'avenir une faculté de commercialisation en cas de succès. Cependant des professionnels du secteur marchand en produisent également. Il est alors permis de s'interroger sur les enjeux, de la diffusion de freewares par des professionnels de l'édition de logiciels.
Parfois, la diffusion d'un freeware permet de promouvoir un logiciel ou une technologie qui fait déjà l'objet d'une commercialisation. Ces pratiques peuvent être la source d'entrave au libre jeu de la concurrence.

3.	Les logiciels à licence d'utilisation à titre onéreux

Il s'agit en premier mieux lieu du shareware. Celui-ci ne se distingue du freeware que par sa finalité marchande Cependant celle-ci n'est pas directement perceptible par l'utilisateur dans là mesure où la version qui lui est transmise recèle l'essentiel des fonctionnalités de la version enregistrée. Ainsi, la mise à disposition des fonctionnalités ne se justifie pas par l'intention libérale de l'auteur ( comme dans le freeware) mais par la faculté accordée à l'utilisateur d'effectuer un libre essai avant d'acheter. Au terme de la période de libre essai, l'utilisateur devra soit rémunérer l'auteur soit effacer le programme.
Le shareware est l'instrument de commercialisation privilégié des auteurs indépendants. Pour les utilisateurs, il présente un double avantage comparatif. Premièrement son prix est généralement très en deçà de celui pratiqué par les éditeurs pour un logiciel d'une facture équivalente. Deuxièmement, il leur permet de contracter en connaissance de cause. En pratique, peu d'utilisateurs pensent à rémunérer l'auteur du programme.

En second lieu, on songe aux cripplewares. Ce sont des logiciels commerciaux diffusés en libre copie mais dont la délivrance est indirectement contrôlée par l'auteur. Ainsi, contrairement aux sharewares, ils ne sont pleinement fonctionnels qu'au cas où l'utilisateur s'enregistre. En pratique, le logiciel est bridé par un procédé technique.
Cette technique de commercialisation est parfois mise en oeuvre par des auteurs indépendants qui ont renoncé au shareware, mais elle se développe surtout auprès des éditeurs traditionnels, en cela, elle annonce probablement une mutation progressive des circuits de distribution. Certains spécialistes considèrent que le développement des réseaux en ligne annonce une désintermédiation des échanges, c'est-à-dire à terme une disparition des revendeurs

Le développement des logiciels libres est le fruit de la coopération de développeurs disséminés à travers la planète et qui correspondent via le réseau des réseaux. Cette coordination est rendue possible par l'existence d'un ordre spontané qui régit les relations sociales au sein de cette communauté.

B.	D'un ordre spontané à un ordre régulé

Jusqu’à récemment, le logiciel libre était l’affaire des spécialistes, des hackers qui disposaient d’un accès à l’Internet. Ces développeurs de génie trouvaient dans le logiciel libre un moyen d’évoluer dans un monde parallèle où leur talent pouvait s’exprimer librement. Ils se sont ainsi créé un univers régi par les préceptes de Richard Stallman et de sa GPL (Licence Publique Générale). L’ensemble des acteurs du "monde libre" s’accommodait alors fort bien de cette situation.
Par analogie avec des systèmes adaptatifs en biologie et en économie on peut penser que la communauté "libre" sous de nombreux aspects, se comportait alors comme un marché libre ou un écosystème, un ensemble d'agents égoïstes qui tentent de maximiser une utilité, ce qui au passage produit un ordre spontané, auto-correcteur, plus élaboré et plus efficace que toute planification centralisée n'aurait pu l'être.
Un ordre spontané se définit comme une "structure ordonnée, qui sont le résultat de l'action d'hommes nombreux mais ne sont pas le résultat d'un dessein humain". Il ne faut pas se méprendre, la régulation au sein de la communauté libre n'est pas de type sectaire, ou dictatorial avec au sommet de la pyramide R. Stallman. Ce dernier n'a fait que donner une base légale (la licence GPL) et une idéologie au modèle libre. Mais, les règles de comportement au sein de la communauté sont, eux, bien le fruit des interactions entre développeurs. Il s'agit bien d'un ordre spontané.

Puis vint le jour où le logiciel libre, victime de son succès, passa les frontières de l’Internet. On constatait alors que l’approche de Stallman très revendicative, très révolutionnaire était quelque peu incompatible avec les réalités économiques extérieures. M-A. Frison-Roche a mis en avant la capacité du marché à broyer ce qui lui est contraire. Le modèle libre a du s'adapter pour ne pas être d'être marginalisé. S'il y a gagné en ampleur, certains disent qu'il y a perdu son âme.
Avec les propositions de l’Open Source, le logiciel libre réoriente son discours pour toucher l'ensemble des utilisateurs : l'entreprise plus que le particulier. Le logiciel libre entre dans l'ère de la maturité. Ce mûrissement s'accompagne d'une certaine "normalisation", l'ordre spontané devient ordre régulé, il intègre une rationalité économique au détriment d'une philosophie libertaire.

1.	Les prémices

Le logiciel libre n’est récent que médiatiquement. Dans les faits il remonte aux années 70, où l’informatique des gros systèmes connaissait ses heures de gloire dans le monde universitaire. Les logiciels transitaient alors librement de laboratoire en laboratoire au gré des échanges entre équipes de recherche.
La transparence est de mise dans un monde où la validation des travaux passe par un examen critique mené par les pairs. Le logiciel libre hérite ainsi de cette volonté de transparence. La disponibilité du code source, caractéristique fondamentale des distributions libres, est la conséquence naturelle de cet esprit d’ouverture.
Le célèbre MIT (Massachusetts Institute of Technology), et plus particulièrement son laboratoire d’intelligence artificielle, fut le repère des fondateurs de ce qui deviendra le Free Software. Richard Stallman, qui appartenait à ce laboratoire, est universellement reconnu comme le père spirituel du logiciel libre. Il est notamment à l’initiative du projet GNU.
Le projet GNU avait pour ambition d’enrichir la famille des Unix d’une version libre. Dans un premier temps, Stallman et les développeurs de la FSF (Free Software Fondation) produisirent un certain nombre de composants essentiels d'un système d'exploitation mais pas le noyau du système qui est la tache la plus ardue.
Au début des années 90 le système GNU se voyait ainsi privé de noyau. L’arrivée en 1991 du noyau Linux de Linus Torvalds fut une aubaine pour le projet GNU. D’un côté, on avait un noyau dont l’auteur était prêt à rejoindre le mouvement du logiciel libre, et de l’autre, tous les logiciels de base d’un système d’exploitation. Le système GNU/Linux était né.
Auteur de la Licence Publique Générale (GPL), fondateur en 1984 de la Free Software Fondation et initiateur du projet GNU, Stallman a définitivement marqué l’histoire du logiciel libre. Il appartient toujours au courant de pensée le plus radical du mouvement libre : celui des libertaires.
Stallman et les défenseurs du Free Software considèrent que la conservation des droits d’auteur (par le biais du copyleft) a pour seul objet de prévenir toute appropriation abusive du logiciel après ouverture de son code source à la communauté. Toute autre forme d’avantage que l’auteur pourrait tenter de s’octroyer est proscrite. La GPL reflète cette conception extrêmement libertaire du logiciel libre.
A la fois licence et manifeste dogmatique, la GPL constitue un obstacle au déploiement des logiciels libres dans l’entreprise.
En effet, le modèle libre s'il a démontré sa fiabilité technique, demeure assez indésirable aux yeux des investisseurs. La presse professionnelle et l'industrie du logiciel associaient les mots "free software" a des stéréotypes négatifs telle que "communauté", "liberté", "hostilité à la propriété intellectuelle". Dés lors, il s'agissait d'inverser ces stéréotypes pour séduire l'industrie du logiciel et franchir le cap de la maturité.

2.	L'Open Source Software, la maturité du modèle

La rhétorique de l'Open Source met l'accent sur le potentiel pour faire du logiciel puissant et de grande qualité, mais occulte délibérément les idées de liberté, de communauté.
Bruce Perens, ancien responsable de la distribution Debian GNU/Linux, a cherché à élargir le champ d’application des licences libres et permettre ainsi aux industriels d’approcher le monde des Open Source Software. Il est le principal auteur, avec E. Raymond, d’une première proposition éditée sous le titre : définition de l’Open Source. Bien que non encore adopté par la communauté, ce texte constitue un bon indicateur de l’évolution des mentalités.
Notons qu’il s’agit là d’un rapprochement avec l’ensemble de l’industrie, et pas uniquement avec celle du logiciel. Dans leur démarche, Perens et Raymond souhaitent avant tout modérer un discours propre à effrayer les investisseurs et avec eux tous les utilisateurs potentiels de logiciels libres du monde de l’entreprise.
La communauté du logiciel libre semble ainsi se diriger vers une nouvelle définition générique de l’esprit qui l’anime. L’objet n’est pas de rédiger une licence universelle mais de définir les règles auxquelles devront se conformer les auteurs afin de bénéficier de la certification Open Source. L'idée d'une certification suggère que la définition de l'Open source s'apparente à une normalisation. Une telle certification n'existe pas pour l'heure, pas plus que le formalisme inhérent à une procédure de normalisation. Dés lors, on peut penser que cette définition serait plutôt de même nature que les codes de conduite. Son mode d'élaboration nous y incite : elle a été élaborée par des membres éminents de la communauté avec la participation du corps concerné (les développeurs). Ceci marque l'idée qu'une norme sera plus efficace, soit mieux acceptée, si elle vient d'en bas. De plus, sa mise à jour régulière atteste de sa mutabilité. Enfin l'adhésion au principe défini dans par l'Open Source demeure volontaire. On croit pouvoir reconnaître les caractéristiques principales d'un code de conduite.
Ceci n'a rien d'étonnant si on songe à un double mouvement. D'une part l'envahissement des entreprises par les codes de conduite. Et d'autre part, le fait que les frontières de l'entreprise s'ouvre. Par analogie la communauté des développeurs s'organise en une entreprise sans mur ni frontière.
Ce droit mou semble le plus adapté à réguler une sphère qui ne recouvre aucune zone géographique définie, aucun sujet de droit précis. Une communauté sans Etat appelle une auto-régulation.

La définition de l’Open Source reprend bon nombre des idées de Stallman et Perens la considère comme une dérivation de ses travaux. L’essentiel de ce qui fait la force du logiciel libre y est conservé : la transparence que caractérise l'accès au source du logiciel.
Mais moins intransigeante, elle permet à l’auteur d’émettre quelques réserves sur la distribution des versions modifiées de son logiciel. Il est notamment possible de conserver l’usage exclusif du nom commercial de l’application. Plus intolérable encore pour les adeptes de la GPL, est le droit que peut se réserver l’éditeur, celui qui détient les droits sur le logiciel, d’intégrer dans son offre propriétaire les améliorations apportées par les développeurs de l’Internet, le code source correspondant à ces modifications restant disponible par ailleurs. La licence NPL de Netscape est un exemple de texte où l’éditeur conserve certains privilèges tout en restant conforme à l’Open Source.
Un éditeur peut également exiger que les modifications soient distribuées sous forme de "patchs" qui pourront être appliqués au code source du programme. Dans cette démarche, la préoccupation majeure est de préserver son image de marque, de faire en sorte que l’utilisateur puisse distinguer la version "officielle" (approuvée par l’auteur) des versions modifiées par la communauté des développeurs. Il est légitime qu’un auteur ne souhaite pas être associé aux dérivés défectueux de son produit. La société Troll Tech a choisi ce mode de distribution pour sa bibliothèque graphique Qt.

En somme, l’Open Source est une adaptation du Free Software aux réalités économiques et sociales.
Il témoigne de ce que le modèle libre n'est que la composante d'un modèle beaucoup plus vaste : le modèle économique libéral.

Les logiciels, mais plus largement tous les biens immatériels comme le cinéma, la musique ou la connaissance scientifique jouent un rôle croissant, déjà prépondérant, dans l'économie libérale moderne. Avec l'essor d'Internet, ces biens tendent à perdre leur support matériel (film, papier, etc.) et leur localisation géographique. Ils acquièrent alors une caractéristique propre aux biens publics leur valeur d'usage pour chacun n'est pas altérée par l'usage qu'en font les autres.
Cela signifie aussi qu'ils peuvent être reproduits indéfiniment à un coût pratiquement nul, c'est-à-dire sans travail humain ni utilisation de ressources matérielles. La rareté n'existe pas naturellement dans un monde immatériel.
Mais avec la disparition de la rareté, la société telle que nous la connaissons voit son fonctionnement remis en question. Aussi, la réponse trop souvent adoptée face à la surabondance dérangeante de biens immatériels, est d'inventer des mécanismes juridiques ou techniques pour réintroduire la rareté disparue. Les législations sur le droit d'auteur et les brevets furent à l'origine conçues pou défendre l'intérêt général en favorisant la création par la garantie d'une juste rétribution des créateurs. Dans le cas du logiciel, elles sont aujourd'hui dévoyées pour devenir une arme visant à interdire aux développeur indépendants et aux PME l'accès à la création de produits innovants.
C'est ce qui fait dire à B. Lang que "le libéralisme économique est hémiplégique. Il justifie la disparition de bien des barrières, dont celle destinées à protéger les individus, et l'affaiblissement de la souveraineté des Etats, par le besoin d'une plus grande fluidité de l'économie. Mais en même temps, il établit, par les abus des copyrights et des brevets, par le non-respect des standards, par le contrôle des interfaces, par le secret industrie et par la recherche de monopole, des barrières bien plus nocives au progrès économique et technique et à la création d'emplois utiles".

Le modèle libre constitue un modèle alternatif de création des logiciels dont l'extension a été rendue possible par la mondialisation. Mais celle-ci est tout à la fois la source de l'existence du modèle libre et sa principale menace.
En effet, c'est la mondialisation de la communication qu'opère notamment Internet qui permet à ce modèle de se développer. Mais, "la mondialisation de la communication, et par suite, des moeurs elles-mêmes, induit une mondialisation des catégories juridiques qui viendrait doubler, en quelque sorte, le jeu et l'efficacité des conventions internationales". Cette mondialisation des catégories juridiques ne porte-t-elle pas en germe la négation du modèle libre?
Il faut garder à l'esprit qu'"il y a peu du Capitole à la roche tarpéienne. Cette formule célèbre de Mirabeau figure un phénomène connu : l'apogée précède souvent le déclin quand elle ne le provoque pas". En d'autres termes, l'apogée de la mondialisation est la source de l'essor du modèle libre mais risque tout aussi bien de constituer sa chute.

CHAPITRE 1:
UN MODELE ALTERNATIF DE CREATION DES LOGICIELS

Une part croissante de l'économie passe de l'économie physique, fondée sur la production et l'utilisation de biens matériels, à une économie de l'immatériel, fondée sur la formation, le développement du savoir, mais aussi sur la production, la distribution et l'utilisation de biens de nature immatérielle.
Les ressources immatérielles ne sont pas nouvelles, mais c'est leur rôle croissant qui est le phénomène nouveau. Cette constatation est particulièrement remarquable s'agissant des ressources logicielles.
Une caractéristique importante des biens immatériels est le rapport élevé entre les coûts fixes d'investissement (plus humains que matériels) pour créer le premier exemplaire d'un bien, et le coût marginal de production. Avec l'avènement des supports informatiques bons marchés et largement diffusés dans la population, et d'autre part le développement de l'Internet et des CD-ROM, le phénomène s'est exacerbé.
La conséquence en est que, pour beaucoup de biens immatériels, on ne peut même plus parler de coût de revient car le coût marginal de production et de distribution peut pratiquement être considéré comme nul.
Cette situation conduit dans bien des cas à des phénomènes de concentration monopolistique, qui entravent le bon fonctionnement des mécanismes du développement économique et technologique, et conduisent à une gestion purement financière des ressources scientifiques, technologiques ou culturelles, avec nombre d'effets néfastes.
Cependant, les mêmes causes produisant des effets opposés, on voit apparaître dans le même temps une production de biens immatériels nouveaux, dits libres, produits grâce à la coopération bénévole de milliers de volontaires, fournissant gratuitement le capital humain nécessaire, c'est-à-dire leur propre travail, et coordonnés efficacement à travers l'Internet. Un nouveau mode de production économique émerge, complètement étranger aux schémas économiques traditionnels, et qui concurrence de puissantes industries.

Section 1
LA MONTEE DE L'IMMATERIEL FACTEUR DE CONCENTRATION

Un cercle vicieux, lié au contrôle des standards par un phénomène de plates-formes et de contenus entretien la concentration monopolistique dans l'industrie du logiciel.
En effet le choix d'un logiciel par rapport à un autre s'effectue souvent en fonction de sa capacité à communiquer avec autrui et rarement en raison de son prix ou de ses qualités intrinsèques. Lorsqu'une majorité d'acteurs économiques tient ce raisonnement et que le logiciel le plus utilisé communique mal avec les autres, ses parts de marché ne cessent d'augmenter jusqu'à supprimer toute concurrence en dehors de niches. C'est ce que l'on appelle le phénomène de standard du marché. Ce phénomène, bien connu en économie des réseaux, a contribué à la marginalisation du système MacOS, qui pouvait lire les disquettes DOS, et à la victoire du système DOS, qui était incapable de lire les disquettes MacOS. DOS coûtait certes plus cher à mettre en oeuvre mais était majoritaire.
Ainsi, dès lors qu'une plate-forme domine le marché, tout créateur commercial de produits liés aux plates-formes s'adaptera préférentiellement à la plate-forme dominante, pour des raisons évidentes de rentabilité. C'est ainsi le cas des fournisseurs de composants pour PC qui fournissent toujours les pilotes pour les plates-formes logicielles Microsoft et plus rarement pour les autres (MacOS, OS/2, Linux, etc.). C'est encore beaucoup plus vrai pour les éditeurs de logiciels d'application qui, lorsque leur marché est encore concurrentiel, n'ont souvent pas les moyens (ou parfois même l'intérêt économique, comme dans le cas des jeux) de développer pour autre chose que la plate-forme la plus répandue du marché, renforçant par là-même sa dominance puisque les autres plates-formes, possédant alors moins d'applications, ont moins d'attrait.
Ce phénomène est de plus renforcé par la protection légale ou technique des interfaces ( interfaces fonctionnelles ou représentation des données) qui rend difficile, faute d'information suffisante, le développement par des tiers de logiciels équivalents, compatibles, sur les plates-formes ainsi négligées. Ce point particulièrement important atteste de ce qui peut apparaître comme un axiome à savoir l'influence du système juridique sur la structure du marché.
Cette dernière est largement conditionnée par les standards de jure ou de facto. Ceux-ci combinés avec les effets de réseaux altèrent le fonctionnement normal du marché.

Paragraphe 1 : LE ROLE DES STANDARDS DANS LA CONSTITUTION DES OLIGOPOLES

L'approche théorique libérale traditionnelle pose, comme postulat au bon fonctionnement du marché, la libre concurrence. Le prolongement de cette idée voudrait que soient en particulier évitées des positions mondiales dominantes et pérennes qui sont de potentielles sources d'abus. Mais, simultanément, dans les industries de l'information, le bon fonctionnement paraît requérir l'émergence et la généralisation de standards de compatibilité, de normes.
La concurrence du plus grand nombre, et son corollaire, la variété des standards en compétition, semblent alors l'ennemi de la compatibilité et du standard dominant, sorte de bien public que peut apporter l'oligopolisation, voir le monopole.
Mais il arrive souvent qu'un producteur dominant choisisse de ne pas respecter les normes communes. Cela correspond à la stratégie du Winner Take All. Le phénomène de standard du marché s'est reproduit dans la plupart des secteurs de l'informatique où la stratégie d'un acteur dominant a consisté à brider les capacités de communication de ses propres logiciels avec ceux de la concurrence. Dès qu'un éditeur en position dominante détériore les capacités de communication de ses logiciels, soit par une évolution permanente de normes de communication tenues secrètes, soit par des brevets sur des normes de communication publiées, les concurrents commencent par adopter la même stratégie pour conserver un marché d'utilisateurs captifs avant d'être marginalisés par l'acteur dominant en raison du phénomène de standard du marché.
Mais la stratégie de Winner Take All est contraire à l'intérêt des utilisateurs car elle tend à favoriser les stratégies de fermeture et d'incompatibilité des logiciels.
Microsoft ne cache pas qu'au travers de cette stratégie elle cherche à affirmer sa mainmise sur le marché du logiciel en restreignant l'accès à ce marché logiciel libre. C'est ce qui ressort d'une note interne ayant filtré sur Internet : "Le modèle du logiciel libre n'a pris pied dans de nombreuses applications serveurs que du fait de la large diffusion de protocoles ouverts et facilement accessibles. En étendant les fonctions de nos protocoles et en en développant de nouveaux, nous pouvons interdire aux projets (de développement) de logiciels libres l'accès au marché", conseille le "Mémorandum d'Halloween "de Microsoft.
L'analyse de ce processus de captation des standards met en évidence les enjeux liés à la compatibilité des normes et les effets néfastes d'un standard propriétaire.

A.	Le phénomène de standard du marché

Une distinction liminaire s'impose celle entre la norme et le standard. La norme technique est un document reconnu comme tel par les instances de normalisation (nationales, internationales, spécialisées ou non dans certains secteurs) et établi de manière consensuelle à l'issue d'un processus de discussions et négociations approfondies entre toutes les parties concernées (pouvoirs publics, offreurs ou offreurs potentiels d'objets matériels ou immatériels auxquels peuvent s'appliquer les dispositions du document projeté, utilisateurs ou utilisateurs potentiels de ces objets) et dont la décision est guidée par le respect du principe d'intérêt général.
L'instance de normalisation se voit confier une mission de service public et seules les spécifications adoptées par ce type d'instance peuvent recevoir l'appellation légale de norme. Il s'agit d'une norme de jure que les acteurs de l'économie de marché appliquent ou pas : son application reste fondée sur le volontariat. La norme de jure a cependant une valeur non seulement indicative (descriptive), mais aussi prescriptive : son processus consensuel d'élaboration au sein d'une communauté constitue un appel à son application volontaire au sein de celle-ci. L'appel peut être plus ou moins pressant, l'aspect prescriptif plus ou moins fort, plus ou moins impératif. Dans certains cas, les pouvoirs publics en font un règlement. Alors l'application s'impose et le non respect de la norme-règlement sera sanctionné par les autorités compétentes.
On a pu contester la juridicité et la légitimité de ces normes au regard de leur mutabilité et de leur origine.
Mais, on peut soutenir avec L. Boy que ce qui fonde la juridicité d'une norme c'est sa reconnaissance par le milieu juridique qu'elle régit et sa vocation à faire intervenir un juge ou un arbitre. On peut rapproche cette analyse de celle de  H. Kantorovicz qui fait entrer dans sa définition du droit la justiciabilité.
Traditionnellement la légitimité d'une norme tient à son rattachement à un organe émanant de la représentation démocratique. Mais certains ont mis en évidence une nouvelle normativité fondée sur la procéduralisation dans la production de la norme. La légitimité tient alors dans le fait que l'élaboration de la norme intègre tous les intérêts en présence.

Pour des situations autres que celles-ci il faut éviter l'emploi du concept de norme. En particulier quand, en dehors de toute intervention d'une instance de normalisation et/ou des pouvoirs publics, certains objets matériels ou immatériels sont offerts avec certaines spécifications adoptées par l'ensemble des offreurs du marché, ces spécifications constituent un standard de facto. Celui-ci est donc le produit des mécanismes de marché.

De cette distinction on peut schématiquement faire découler trois types de créations de norme ou de standard. Cette succincte et nécessairement imparfaite typologie conduisant à s'interroger sur le statut que revêtirait la norme ou le standard.

1.	Typologie et statut des normes et standards

La norme nécessite donc un processus institutionnel d'élaboration qui peut éventuellement se situer ex ante (l'élaboration de spécifications techniques peut être conduite avant que l'objet matériel ou immatériel concerné ne soit introduit dans un bien ou service offert sur le marché) ou reprendre ex post des spécifications de certains objets déjà introduits dans des biens offerts par le marché.

Le standard de facto s'observe sur le marché, il ne peut donc concerner que des spécifications portant sur des objets déjà introduits dans des biens offerts sur le marché.
Ces spécifications sont assez souvent l'objet de droits de propriété conférant à leur détenteur une situation de monopole. Dans la terminologie de Greenstein, il s'agit d'un standard parrainé (sponsored). Ainsi, l'usage très étendu des spécifications de MS-DOS/Windows en font un standard de facto des logiciels d'exploitation des micro-ordinateurs. Le détenteur des droits de propriété pourrait cependant décider de les céder (moyennant un paiement par utilisation unitaire qui peut être très faible) à tout offreur potentiel de l'objet concerné.

Une sorte de situation intermédiaire est illustrée par la coordination ex ante entre plusieurs futurs offreurs pour définir certaines spécifications d'un objet à venir, spécifications élaborées en dehors de toute instance de normalisation, mais dont les offreurs espèrent faire un standard de facto. On peut qualifier ce type de coordination de standard d'accord.

2.	Statut de bien public ou de bien privé

La norme doit profiter à la communauté dans son ensemble. La normalisation est par nature une "entente" technique sur fond d’intérêt économique et parfois d’exigences réglementaires. Cette "entente" ne tombe cependant pas sous le coup du droit de la concurrence dans la mesure où elle est justifiée par le "bien commun" qu’elle apporte. Une norme rédigée à des fins exclusivement anticoncurrentielles sans impact positif pour la communauté dans son ensemble ne doit pas bénéficier d’une telle exemption.
Le même raisonnement est applicable pour le standard de facto. Il peut résulter ex post des stratégies des acteurs sur le marché (et de pratiques peut-être répréhensibles eu égard aux règles de la concurrence ) qui aboutissent à la formation d'un monopole, tandis que le standard d'accord est en général l'expression d'une entente hors marché, d'un contrat passé entre les principaux partenaires d'un oligopole (mondial dans les exemples cités) pour maintenir cet oligopole à l'occasion de l'introduction d'un progrès technique important ou d'une nouvelle génération de produit.

Un bien public est défini en rapport à une communauté où, si un tel bien est produit, nul membre de cette communauté ne peut être exclu de la consommation de ce bien, tandis que sa consommation par l'un des membres de la communauté ne réduit pas la disponibilité de ce bien pour les autres membres de cette communauté. C'est ce que traduit l'impératif suivant : la norme technique doit être "accessible" au public. A cette fin la norme doit être disponible matériellement et faire l’objet d’une publication, mais au-delà de cet aspect formel l’accessibilité de la norme s’étend aussi à son contenu technique. La norme doit adopter un "genre littéraire" tendant à la diffusion d’un savoir vers l’homme de terrain.
De plus, ces caractéristiques excluent qu'un tel bien soit produit, et donc probablement accaparé, par une entreprise privée sur un marché et c'est ce qui justifie corrélativement l'action des organismes de normalisation.

Toutefois, ce bien-norme paraît entrer dans la catégorie des "biens publics impurs" dans la mesure où certains utilisateurs potentiels peuvent être exclus de l'utilisation de la norme, en raison de ce qu'exige cette utilisation.
En effet, la norme est un intrant dans un processus de production dont elle exige la modification des caractéristiques, aménagements parfois substantiels et toujours coûteux. Cette exclusion est accentuée par le fait que chaque membre du comité de normalisation peut influencer le choix de la spécification finale, pour que l'application lui soit le moins coûteuse possible et que tous les membres n'ont pas la même influence.
On peut en aparté remarquer que si la certification, qui peut être le prolongement de la normalisation, vise à palier une asymétrie d'information sur le marché, elle transfère en réalité souvent cette asymétrie en amont au sein des comités de normalisation plus qu'elle ne la corrige. Aussi c'est en renforçant l’effectivité de la démocratie au sein de ces comités en associant plus activement les associations de consommateurs, mais aussi par exemple des scientifiques indépendants, ou tout autre contre pouvoir, qu'on évitera les tentations totalitaires de l’industrie.

La norme de jure elle-même n'est donc pas un bien public pur, mais le standard de facto en est aussi, fort éloigné.
Dans le meilleur des cas, celui où le détenteur des droits de propriété les cède à tout demandeur pour un prix très faible, on retrouve une situation proche de celle de la norme de jure qualifiée de bien privé impur. Mais, dès lors que les droits de propriété sont bien établis et que son détenteur ne souhaite ne pas les céder, il s'agit d'un bien privé. Le standard de facto Windows est un bien privé et n'est pas un bien public.
Cet état de fait pose des problèmes précis de coordination entre les acteurs du marché. Cette coordination implique la mise à la disposition des acteurs des spécifications permettant l'inter-fonctionnement d'objets matériels ou immatériels. L'accès à cette norme/standard de compatibilité est au cœur du problème du traitement de l'oligopole mondial dans l'industrie micro-informatique et est l'objet d'enjeux stratégiques importants.

B.	Les enjeux stratégiques de la compatibilité

Les noeuds de compatibilité se situent principalement autour du couple microprocesseur et système d'exploitation. Le système d'exploitation constitue les commandes de base qui doivent utiliser les possibilités offertes par la structure du microprocesseur. Les logiciels d'application utilisent les possibilités du microprocesseur et du reste de l'électronique de base via le système d'exploitation. Pour le fonctionnement d'une machine tout passe donc par son système d'exploitation (lié au microprocesseur). La portabilité d'une application, quelle qu'elle soit, dépend donc d'une commande de système d'exploitation. Pour les périphériques leur emploi dépend de certaines caractéristiques physiques et surtout d'un logiciel ad hoc liant ce périphérique à ce type de système d'exploitation. Une application, un logiciel d'application ou de communication, tel qu'un traitement de texte ou un tableur, écrit pour un système d'exploitation, pour être très performant, exige un travail long et considérable plusieurs années d'une très grosse équipe d'ingénieurs soit un coût extrêmement élevé. Son adaptation à un autre système d'exploitation est lui aussi très coûteux. Le niveau de performance obtenu d'un tel logiciel dépend du niveau d'investissement consenti pour le réaliser et celui-ci va dépendre de la taille du marché potentiel sur lequel il pourra être vendu.

En clair, il semble que la réduction de la variété, du nombre des systèmes d'exploitation permet à court terme d'assurer l'intérêt collectif des utilisateurs.
Mais la réduction extrême de la variété qui ne laisse plus sur le marché qu'un type de microprocesseur, qu'un type de système d'exploitation aboutit à un monopole dont l'intérêt collectif est par nature questionnable. Le fait que la spécification commune soit un bien privé, monopolisé, vient remettre en cause l'idée que l'intérêt collectif à venir est assuré. Certes, cette unicité de la spécification assure que la communication soit la plus large possible, que la portabilité des applications élaborées avec ces spécifications soit maximale, et tout cela offre une forte incitation aux développeurs potentiels ou aux fabricants à se lancer dans la mise au point de telles applications ou composants et compléments dont la variété offerte à l'utilisateur sera d'autant plus grande. Toutefois, l'intérêt collectif comporte d'autres éléments à prendre en considération.

Une première question est de savoir si le marché a sélectionné le meilleur standard : est-ce que le DOS de Microsoft et son interface graphique Windows, qui ne font plus qu'un sous Windows 95/98, constituaient ce qu'il y avait de mieux ? La question de la supériorité technologique semble délicate et pas toujours opportune par rapport à la demande sociale exprimée sur un marché d'une grande opacité.
La performance technique supérieure, telle qu'elle peut être évaluée par un expert ou un ingénieur n'offre pas à son promoteur la garantie d'être sélectionnée par la concurrence sur le marché.
Si ce n'est pas la supériorité technique qui conduit à un quasi-monopole (ici de Microsoft), est-ce que cela est le produit cependant d'une concurrence loyale ou au contraire de pratiques anti-concurrentielles ?

Cette question est très difficile et dans le cas de Microsoft il est clair qu'une pression forte a été exercée par cette entreprise sur les vendeurs de micro-ordinateurs. Ceux-ci ont eu tendance, de manière quasi-générale dès le début des années quatre-vingt, à vendre leurs machines non pas "nues", mais avec un système d'exploitation installé, qu'elles "achètent" au fabricant de logiciels de système d'exploitation et qu'ils installent eux-mêmes. En pratique, un vendeur de micro-ordinateur a besoin d'une seule copie matérielle de ce logiciel pour le dupliquer à l'infini sous des formes utilisateurs. Toutefois, le fabricant de logiciels veut être rémunéré pour chaque copie vendue. Microsoft avait une pratique bien particulière : pour acheter son système d'exploitation, il fallait en commander suffisamment et il fallait en acheter pour tous les micro-ordinateurs vendus, même s'ils étaient vendus avec un système d'exploitation différent. Si vous achetiez un micro-ordinateur en demandant un système d'exploitation Unix, vous payiez cependant une copie du logiciel Microsoft. Microsoft s'est engagé à abandonner cette pratique, qui effectivement n'a plus guère de raison d'être quand 80 % des machines sont équipées de son logiciel.

La deuxième pratique concerne la manipulation d'informations à propos de l'évolution des caractéristiques de l'objet "standard", ici du logiciel et des logiciels d'application. Dans une industrie où le progrès technique est très rapide, figer des spécifications techniques est un frein au progrès technique.
Pour un bien ou un service auquel s'accrochent des biens ou services complémentaires réalisés par des productions concurrentes, des informations par avance, sur certaines de ses caractéristiques nouvelles sont nécessaires pour fournir aussitôt la sortie de la nouvelle génération du bien, celle de ses compléments. Arriver en retard sur le marché des compléments serait évidemment un handicap pour un concurrent. Dans une procédure de normalisation ex ante ce type d'information est évidemment public et accessible librement.
Mais ici, le processus même d'une normalisation de jure peut paraître impossible à mettre en oeuvre : sa lenteur ne lui permet que des spécifications générales. C'est ce qui a été réalisé par exemple avec le modèle de référence OSI (Open Systems Interconnection) établi en 1978 par l'International Standardization Organization et que suit, entre autre, le protocole TCP/IP utilisé pour les communications sur le réseau Internet. Il s'agit là d'un "bien public" sans droit de propriété.

La sortie de Windows 3.0 donne une illustration de ce que l'établissement d'un standard privé évolutif sert d'effet de levier pour s'imposer dans les produits complémentaires qui doivent être compatibles. En effet les caractéristiques de Windows 3.0, la première interface graphique de Microsoft sorti en 1990, semblent ne pas avoir été bien accessible à tous. Le fait est que la sortie du Windows 3.0 a signifié le déclin des positions des fabricants des principaux logiciels d'application bureautique qui étaient jusqu'alors leaders sur le marché : WordPerfect sur le marché des traitements de texte, Lotus sur le marché des tableurs et Borland (avec Paradox) sur le marché des gestionnaires de base de données ont vu décliner leurs parts de marché alors qu'ils semblaient offrir les produits techniquement les meilleurs jusque là. Le relais du leadership a été pris par des logiciels développés par Microsoft lui-même dont les ingénieurs disposaient évidemment, en temps réel, de l'information nécessaire pour offrir une version de leurs logiciels adaptée à la nouvelle interface graphique.
La tentation de pratiques déloyales de la part de celui qui détient le pouvoir de modifier les caractéristiques du standard privé est bien réelle.

Dès lors faut-il par une intervention gouvernementale, imposer un processus de définition ex ante dans le cadre d'un comité, contrôler la réalité d'un échange d'informations approfondies avant de publier les spécifications d'une nouvelle génération et définir des dates pour les mises sur le marché ? Faut-il mettre en concurrence plusieurs variantes ? Cela semblerait préférable, mais l'Etat, ne sait pas quel est le bon choix, c'est un "géant aveugle" selon l'expression consacrée.
C'est l'analyse des réseaux qui permet d'expliquer comment l'émergence d'un standard unique, d'un monopole technologique peut résulter du fonctionnement du marché.

Paragraphe 2 : L'ALTERATION DU FONCTIONNEMENT DU MARCHE PAR LES EFFETS DE RESEAU

Les effets de réseaux, brouillent les lois du marché en ce qu'ils ne permettent pas à l'utilisateur de choisir la technologie supérieure et conduisent à une unicité de standard, à une unicité de technologie. Cette situation comporte nombre d'effets néfastes liés à la dépendance technologique de l'utilisateur.

A.	La nature des réseaux et leurs effets

Un réseau physique est une infrastructure sur laquelle un utilisateur branche un objet (ou un ensemble d'objets) dont l'usage, via cette infrastructure, lui procure le service attendu de l'objet (ou de cet ensemble). Par nature, tout réseau-physique est constitutif d'une communauté d'utilisateurs.
Le cadre des contours de la communauté la plus large d'utilisateurs potentiels peut être, dans certains cas, celui d'une économie nationale. Le coût des équipements constitutifs de l'infrastructure peut faire apparaître alors l'existence d'économies d'échelle conséquentes, ce qui qualifie la situation de "monopole naturel". L'intérêt général peut alors inciter à l'intervention des pouvoirs publics pour assurer directement ou par concession la constitution d'un réseau "universel" potentiellement accessible à chaque concitoyen.
Dans d'autres cas n'apparaissent ni intérêt collectif évident, ni une importance suffisante des économies d'échelle et, bien que la communauté d'utilisateurs potentiels soit assez large, il n'y a pas de situation de monopole naturel. Dans ces conditions plusieurs réseaux concurrents peuvent coexister pour offrir un service similaire à la même communauté. C'est le marché et les institutions, structurant la communauté et son fonctionnement, qui vont sélectionner le nombre de réseaux qui peuvent coexister parmi ceux qui tentent librement de s'établir et poursuivent des stratégies d'infrastructure, de mise en fonctionnement, de prix, etc.
Dans une situation de ce type de multiplicité des réseaux offrant un service similaire à la même communauté, la question de la compatibilité se pose avec acuité.
La situation de multiplicité des standards crée autant de communautés d'utilisateurs, de "clubs" qu'il y a de standards. Toutefois, des accords peuvent amener la mise en place de passerelles (éventuellement sous la forme d'objets complémentaires ou adaptateurs) permettant de restaurer ex post une compatibilité non préexistante.

Bien que la dimension réseau physique soit aussi bien présente dans l'industrie micro-informatique actuelle, et très liée à son développement futur, c'est plus encore la dimension réseau virtuel qui est au cœur de  ce secteur.
Le réseau virtuel concerne une situation où l'existence d'une communauté d'utilisateurs ne s'appuie pas sur l'existence d'une infrastructure physique. La communauté tient à ce que chacun utilise le même type d'objet, ou ensemble d'objets, qu'il peut échanger ou dont l'utilisation peut entretenir des échanges.
Les utilisateurs forment ainsi une sorte de club : s'ils achètent sur le marché le même type d'intrant durable, dont ils tirent satisfaction par l'usage à l'aide d'un objet, ils peuvent échanger entre eux des intrants différents mais du même type. La compatibilité complémentaire entre l'intrant et l'objet constitue un "standard de facto" autour duquel se constitue un tel club, une telle communauté d'utilisateurs. Dès lors que plusieurs standards de compatibilité sont en concurrence sur le marché, il existe multiplicité de réseaux virtuels concurrents.

L'industrie micro-informatique donne un exemple remarquable de réseau virtuel. Chaque utilisateur de micro-ordinateur, même non connecté à un réseau-physique, est membre du réseau virtuel constitué par tous ceux qui comme lui disposent d'un micro-ordinateur qui entretient avec le sien suffisamment de compatibilité. Ils peuvent alors acheter les mêmes logiciels, s'échanger des fichiers sur des disquettes qu'ils se transmettent par un moyen ou un autre. L'architecture compatible IBM avec un microprocesseur Intel et un système d'exploitation donné, par exemple Microsoft Windows 95/98, définit un tel réseau virtuel, un autre est celui des micro-ordinateurs Apple.

En quoi les effets de réseau peuvent-ils être responsables de la situation présente de monopole WINTEL ? En d'autres termes en quoi le fonctionnement du marché d'un bien se trouve-t-il modifié par le fait que ce bien est un objet branché sur un réseau physique ou sur un réseau virtuel ?
Un consommateur "rationnel" est censé se décider pour le choix qui maximise son utilité. Dans le cas d'un réseau virtuel, le réseau a une seule composante : la communauté formée par les utilisateurs. Le propre du réseau virtuel étant de permettre des relations entre utilisateurs, on peut considérer que la caractéristique essentielle pour accroître la satisfaction du consommateur, c'est la taille du réseau. Cependant, on s'est déjà interrogé sur la capacité de l'utilisateur à choisir un objet qui corresponde à la technologie supérieure.
C'est qu'en effet les modalités du choix sont influencées par la taille du réseau qui joue sur les prix et la variété des objets et qui apporte un plus ou moins grand nombre de mises en relation possible, nombre qui peut constituer une contribution plus ou moins importante à la satisfaction du consommateur. C'est cet ensemble d'interactions qui est qualifier d'effet de réseaux.
Partant de là, la question clé est de savoir pourquoi les effets de réseaux seraient favorables à une technologie inférieure, ou plus largement comment empêchent-ils un choix rationnel?
Dans le cas où une première technologie est la seule sur le marché, elle a toute chance, à l'aide des effets de réseau, de s'imposer comme la seule possible, les "barrières à l'entrée" pour une autre étant élevées. Mais si, cependant une technologie nouvelle, supérieure à la technologie en place dans sa conception, apparaissait, elle rencontrerait des difficultés pour se faire accepter sur le marché. Les utilisateurs de la technologie précédente hésiteraient à migrer en raison des apprentissages, du coût des équipements et également en raison des effets de réseau.
Pour ces raisons il est donc logique d'envisager un soutien, au démarrage, à la persistance d'une certaine variété de technologies concurrentes pour offrir un service donné et de privilégier ensuite la technologie supérieure s'il n'y en a pas, les effets de réseau décideraient arbitrairement de la technologie sélectionnée, et enfin de permettre la migration vers une technologie renouvelant l'offre de service et ses caractéristiques de manière significative.
La politique doit‑elle encore se mêler des affaires de l'industrie informatique et soutenir un nouveau plan calcul ? Les mésaventures de Bull, des Micral ou des T07 ont conduit à douter des bienfaits de l'action publique dans le domaine des technologies de l'information.
Mais, ce qui est bon sur un marché parfait avec des rendements décroissants ne l'est pas forcément dans une industrie du logiciel dont les caractéristiques (présences d'oligopoles, rendements croissants et coûts marginaux nuls) conduisent parfois à des tarifications abusives et à des situations contraires à l'intérêt général.  Cette situation atteste de la dépendance technologique de l'utilisateur.

B.	La dépendance technologique de l'utilisateur

De façon générale, cette situation entrave à terme le progrès technologique. Une fois la concurrence disparue, le seul producteur restant n'a plus aucun intérêt à investir pour améliorer ses produits. Au mieux, le contrôle d'une technologie par une seule société implique que seul un petit nombre de professionnels sera impliqué dans l'amélioration de cette technologie. La recherche universitaire et l'enseignement sont entravés, ou contrôlés, par la rétention de l'information. Enfin, la moindre diversité écologique des développements, due à l'unicité de leur source, limite considérablement les possibilités de progrès par évolution concurrentielle, et augmente la vulnérabilité du tissu technologique aux agressions. Suivant ainsi les lois de la nature, seule la biodiversité permet à l'écosystème de survivre.
Du point de vue de l'utilisabilité industrielle, les inconvénients sont nombreux. L'unicité du fournisseur monopolistique crée une situation de dépendance pour les prix et les services. Il en va de même pour la stratégie à long terme de l'entreprise qui peut dépendre des décisions de son unique fournisseur. Techniquement, la non disponibilité des codes sources (ou leur prix excessif) limite sévèrement ou interdit aux sociétés clientes toute utilisation et tout service personnalisé, que cela concerne la maintenance, la sécurisation, le portage sur de nouvelles plates-formes ou l'adaptation à des besoins spécifiques. En fait, la société cliente contrôle mal la qualité et la pérennité de son investissement, voire de ses structures informationnelles.
Du point de vue d'une nation, le problème est le même, avec quelques inconvénients supplémentaires. Ainsi si on songe au contrôle des éléments du système nerveux du pays par un organisme étranger, situation particulièrement inquiétante lorsqu'il s'agit des forces armées, pour lesquelles la gestion fiable et sécurisée de l'information est essentielle. On sait aussi que la guerre électronique est la nouvelle arme stratégique : lors de la guerre du golfe, les alliés seraient parvenus à désorganiser le système de communication irakien en introduisant à distance des bugs dans les centraux.
La découverte d'Echelon, le système d’espionnage anglo-saxon qui écoute les émails, les fax et les conversations téléphoniques, met en évidence les dangers liés à une unicité de technologie propriétaire. Un rapport de la commission européenne nous apprend qu’Echelon a permis à des entreprises américaines de gagner des contrats au détriment des européens.
J.P. Smets se fait le prophète de ce que pourrait être le système Echelon Nouvelle Technologie: "Ce serait un système universel, présent dans les administrations et les entreprises du monde entier. Conçu aux Etats-Unis par des entreprises ayant des relations privilégiées avec la NSA, l’organisme américain chargé de l’espionnage électronique, son code source ne serait pas distribué. Il serait truffé d’accès secrets permettant de contrôler à distance à votre ordinateur".
Par leurs choix en matière de systèmes d’information, les administrations et entreprises européennes favorisent le déploiement d’Echelon NT. Tout le monde installe le même système d’exploitation. Personne ne dispose du code source ou ne s’inquiète du manque de sécurité de ces produits. Des sites de hackers offrent d’ailleurs des logiciels pour pénétrer un peu partout.

Un texte de loi, actuellement en préparation, propose d'obliger les éditeurs à livrer le code source de leurs produits standards aux administrations comme condition pour le passage d'une commande publique. Cela va sans conteste dans le bon sens.
A l'heure actuelle, le code des marchés publics ne prévoit cette obligation que lorsque l'administration cliente a commandé un développement spécifique.

Pour autant cette  mise en cause des logiciels commerciaux n'est pas une remise en question des mécanismes économiques ou de la libre concurrence. Tous les problèmes proviennent principalement de deux sources. D'une part la non-disponibilité des spécifications des interfaces, ou le non respect de standards publics, qui interdit de fait une vraie concurrence. Et d'autre part la non-disponibilité des codes sources qui rend l'utilisateur totalement dépendant de son fournisseur.

Notant que disposer des codes sources permet aussi de connaître les interfaces, c'est cet aspect qui paraît primordial. Cette réflexion nous conduit à envisager l'alternative Open Source.
Les logiciels libres permettent de corriger les dérives de l'industrie du logiciel. En effet, lorsque le standard du marché est un logiciel libre, les stratégies d'appropriation des normes de communication deviennent largement inopérantes. Les logiciels libres agissent alors comme régulateurs du marché et favorisent l'émergence d'une offre diversifiée de logiciels commerciaux compatibles.

Section 2
LA MONTEE DE L'IMMATERIEL ET L'ALTERNATIVE LIBRE

Contrairement aux éditeurs de logiciels commerciaux, les auteurs des logiciels libres n'ont aucun intérêt à fermer les normes dans une logique de stratégie de Winner Take All. Au contraire, pour que de nombreux utilisateurs puissent collaborer au développement d'un logiciel sans se connaître, il importe que chacun puisse travailler individuellement dans le respect de normes compréhensibles et largement publiées. Par ailleurs, pour que puisse être garantie la libre diffusion des logiciels libres, ceux-ci doivent s'appuyer sur des normes publiques clairement documentées et libres de droits.
Aussi, des éditeurs de logiciels commerciaux sont en mesure de proposer des produits concurrents compatibles avec le standard libre du marché. Le domaine des serveurs Web (dominé par le logiciel libre Apache) illustrent bien ce modèle qui voit cohabiter un logiciel libre, standard du marché, avec des de nombreux produits commerciaux édités par de grands éditeurs comme Netscape ou Microsoft qui utilisent les mêmes normes que celles d'Apache et sont rentables dès qu'ils couvrent un besoin non satisfait par Apache (interface utilisateur, fonctions avancées, technologie innovante, application ciblée, etc.).
Le modèle libre correspond à un paradigme bien connu et depuis longtemps accepté par les plus grandes sociétés : celui de la recherche scientifique. Cette dernière repose sur les mêmes bases que l'économie libérale: diffusion libre et sans barrières de la connaissance, concurrence souvent très dure, sélection par le "marché" du savoir. Mais c'est aussi une économie du savoir fondée sur la coopération et le progrès, où chacun apporte sa pierre en analysant, vérifiant, critiquant, améliorant et sélectionnant les résultats connus pour aboutir à un corps de connaissances fiables, reconnues et facilement utilisables.
Tout cela repose sur la libre circulation de l'information, c'est-à-dire du code source dans le cas des logiciels.

Paragraphe 1 : LE LIBERALISME TECHNOLOGIQUE

Les logiciels libres sont élaborés selon un modèle de développement coopératif (ou communautaire) dont l’Internet constitue le support. En supprimant toute notion de distance, le réseau des réseaux constitue le vecteur idéal dans l’échange d’information à l’échelle de la planète. L’Internet a ainsi joué un rôle déterminant dans le succès des logiciels libre et réciproquement ceux-ci ont été à l'origine de l'essor de l'Internet.
Autant que les modèles économiques et juridiques qui rendent possible la perpétuation du système Open Source, l'organisation sociale qui règle la conception des logiciels libres explique le succès rencontré par ces projets.

A.	Les vertus du modèle de développement coopératif

Il est à première vue difficile d’imaginer qu’un modèle fondé sur l’utilisation du réseau comme moyen de communication entre développeurs puisse produire des logiciels de la qualité de GNU/Linux.
C'est Eric Raymond qui a le mieux théorisé le fonctionnement des micro-sociétés de développeurs. Son manifeste "The Cathédral and the Bazaar" décrit les différences de méthode entre les systèmes figés sur lesquels sont basés le développement des systèmes propriétaires ("la cathédrale") et le modèle des logiciels libres où chacun peut participer à l'avancement du projet ("le bazar").
Par la suite, E. Raymond a approfondi son analyse dans "Homesteading the noosphere", qui analyse l'économie du don sur lequel repose le développement des logiciels libres. Pour E. Raymond, la première motivation pour créer un outil libre est souvent de régler un problème technique posé à un informaticien dans un cas bien précis. L'exemple d'Apache, initié par un webmestre qui avait besoin d'étendre les fonctionnalités de son serveur, est le plus connu.
Mais le facteur déterminant dans l'accélération des développements est sans doute ce que Raymond appelle "Ego Gratification" (la gratification de l'ego). "Pourquoi les peintres amateurs peignent-ils? Parce qu'ils cherchent la reconnaissance de leurs pairs. Pour les développeurs de logiciels libres, c'est pareil", résume John Hall, président de Linux Internationals. De nombreux créateurs de logiciel travaillent d'abord pour l'honneur conquis au sein d'une communauté de développeurs. La gloire acquise par Linus Torvalds pour son système d'exploitation Linux n'a probablement d'égale que celle de M. Bill Gates.
Eric Raymond a systématisé cette idée en la mettant en parallèle avec la théorie du potlatch développée par le sociologue Marcel Mauss. Celui qui donne le fruit de son travail à la collectivité se comporte un peu comme ces guerriers effectuant le potlatch, cette compétition tribale consistant à offrir à la communauté davantage de dons que ses rivaux. "L'abondance rend les relations de commandement beaucoup plus difficiles à tenir et fait des relations d'échange un jeu presque sans intérêt. Dans les cultures du don, le statut social est déterminé non pas parce que l'on contrôle mais parce que l'on peut donner, écrit Eric Raymond. Vu sous cet angle, il est très clair que la société des développeurs Open Source est en fait une société du don. A l'intérieur de celle-ci, il n'existe pas de pénurie de produits de première nécessité espace disque, bande passante, puissance informatique. Le logiciel est librement partagé. Cette abondance créée une situation où la seule mesure valable de réussite face aux autres est la réputation qu'on se fait auprès de ses pairs." Et donc le code source de qualité que l'on peut donner en contribution à l'effort collectif. Cette micro-société s'apparente à une méritocratie. Si on confronte ce modèle au processus classique de développement on comprend mieux son fonctionnement et le rôle de chacun de ses participants, développeurs et utilisateurs.

Le génie logiciel classique nous enseigne que le développement d’un programme complexe s’effectue selon un cycle parfaitement défini et maîtrisé, le processus étant supervisé dans le respect des préceptes de l’assurance qualité. Les théoriciens de la gestion de projet et du génie logiciel ont doté les équipes de développeurs d’outils sophistiqués dédiés au calcul des charges et des délais, à la planification des tâches ou à la validation du code source. Ils soulignent l’importance des documents associés à chaque phase du développement et insistent sur la notion de traçabilité. Que deviennent ces préceptes dans l’univers des logiciels libres ?
Considérée comme un Art par ses adeptes, la programmation (le codage en jargon informatique) constitue l’essentiel de l’activité du développeur de logiciels libres. Le hacker est un être sensible aux charmes de la technologie et à l’esthétique des implémentations. Le code est l’expression des compétences et de la personnalité du développeur passionné. C’est à travers lui qu’il obtient la reconnaissance de ses pairs, qu’il se fait un nom sur l’Internet. Loin d’être négligeable, cette quête d’identité constitue une réelle source de motivation chez les développeurs et explique en partie pourquoi ces bénévoles sont prêts à mettre leurs compétences au service de la communauté.
Dans l’élaboration d’un logiciel libre, les phases amont du cycle de développement, que sont la  conception préliminaire et détaillée, se réduisent souvent au strict minimum et sont rarement documentées. L’accent est mis sur l’implémentation et l’architecture se dessine au fil des versions du logiciel. Dans l’univers du logiciel libre, on n’hésite pas à réécrire tout ou partie d’un code source jugé inadéquat. Au final, ce processus bien que pénalisant pour ce qui est des délais engendre un codé épuré, performant et stable.
Notons que l’absence de pression financière permet également de prendre quelques distances avec les méthodes conventionnelles du génie logiciel. Le coût des erreurs de conception (ou de codage) s’exprime avant tout en terme de retard.
Les distributions libres contiennent principalement le code source des programmes et les indispensables fichiers README qui les rendent exploitables. Toutefois, les détails de conception peuvent être obtenus sur simple demande auprès de "l’équipe de développement".
Si l’approche académique, type cathédral, est la seule voie possible vers la qualité, comment expliquer le niveau de stabilité général des logiciels libres ? Le bazar suivrait-il les lois de la physique en démontrant qu’il existe un ordre dans le chaos ? Si on se réfère aux propos des utilisateurs de logiciels libres, il semble que ce soit le cas.

Les utilisateurs jouent un rôle déterminant dans le processus de développement des logiciels libres. L’exploitation dynamique d’une application, qui consiste à proposer de nouvelles fonctionnalités ou à identifier les bogues, constitue une forme de contribution non négligeable à l’élaboration des programmes. On parle d’utilisateurs actifs. La rédaction de documentation est une autre voie de contribution couramment empruntée.
La loi de Linus explicite bien l'importance des utilisateurs dans le processus de développement : "Etant donné un ensemble de beta-testeurs et de co-développeurs suffisamment grand, chaque problème sera rapidement isolé, et sa solution semblera évidente à quelqu’un". 
Cette coopération a base élargie permet une réactivité accrue face à des situations de blocage. L’ouverture du code confère un privilège aux utilisateurs de logiciels libres : celui de bénéficier rapidement des mises à jour corrigeant les bogues résiduels et les éventuelles failles de sécurité.
Ainsi la découverte de la faille de sécurité réseau TearDrop fut l’occasion d’évaluer le temps de réponse de la communauté de l’Internet. Ce défaut affectait la couche IP des systèmes MS-Windows (95 et NT) et la famille des Unix, dont Linux. Les utilisateurs de GNU/Linux et des autres OS libres ont obtenu le patch correctif dans les jours qui suivirent la découverte du bogue. Cet exemple tend à démontrer la validité de la loi de Linus.
La réactivité du modèle de développement coopératif est bien supérieure à celle du modèle propriétaire, et elle assure une meilleure sécurité des systèmes qui est une des vertus majeures des logiciels libres. Avec le développement de l’Internet, la sécurité des réseaux devient un enjeu majeur. L’ouverture du code source des programmes apparaît alors comme le meilleur moyen de la garantir.

Mais plus encore que la sécurité c'est la pérennité des logiciels qui est garantie par cette approche.
Dans une solution propriétaire le devoir qu’a une entreprise de suivre ses produits n’est qu’un devoir moral. Ses utilisateurs devront donc subir tout retournement de sa stratégie commerciale avec comme conséquence possible l’abandon du produit. Les solutions propriétaires n’offrent aucune garantie en terme de pérennité du produit.
En revanche, l’utilisateur de logiciel libre, disposant du code source de l’application, pourra envisager : de mobiliser des ressources humaines pour maintenir le logiciel, de faire appel à une société de services ou encore d’employer l’auteur. Pour ce qui est des solutions propriétaires, l’abandon du produit est souvent inéluctable. Les plus fortunés pourront négocier le rachat du code source, les autres devront vivre avec l’espoir que le produit trouve un repreneur. La disponibilité du code est la seule source de pérennité pour un logiciel.
La pérennité de ces logiciels se combine avec le rétablissement d'une saine concurrence par l'établissement de standard ouvert. En effet, l’utilisation des standards ouverts assure la compatibilité entre les différents produits du marché qu’ils soient libres ou propriétaires. La rivalité s’exprime alors sur le terrain des performances et des fonctionnalités offertes à l’utilisateur.

L'essor de nombreux logiciels libres fiables et performants démontre l'efficacité de ce modèle de développement. De plus, ces logiciels libres sont générateurs d'activités économiques dans le domaine du service.

B.	Un modèle économiquement viable

La philanthropie est une valeur morale en péril en cette fin de siècle, même si elle resurgit en tant que valeur économique sous le masque de la communication ou du mécénat. Il faut poser le postulat suivant : l'industrie libre, en ce qu'elle constitue une industrie, n'a pas pour vocation première la philanthropie. Le modèle libre n'est pas un microcosme défiant les lois économiques du marché, le partage de l'information n'exclue pas le partage des bénéfices. Ce que confirme l'auteur du logiciel libre de transport de courrier électronique Sendmail, Eric Allman, quand il dit en avril 1998 à Palo Alto en Californie au cours d'un congrès réunissant tous les pontes du logiciel libre : "la disponibilité du code source est simplement un autre modèle commercial". Le directeur de Linux international (une association de distribution du logiciel libre Linux), John Hall a pour sa part déclaré : "Il y a véritablement de l'argent à faire avec Linux". Les partisans du logiciel libre ne sont donc pas les nouveaux chevaliers désintéressés, défenseurs d'une société de l'information plus démocratique. C'est ce qu'illustre une présentation de différentes hypothèses permettant d'acquérir une valeur indirecte; cette présentation ne se veut nullement exhaustive la créativité de l'homme pour gagner de l'argent étant infinie.

1.	L'intérêt pour les fabricants de matériel

Les pressions du marché ont forcé les sociétés de matériel à écrire et à maintenir du logiciel (des pilotes de périphériques aux systèmes d'exploitation complets en passant par les outils de configuration), mais le logiciel n'est pas en soi une source de bénéfices. C'est un surcoût, et souvent il est non négligeable.
Dès lors, il n'y a aucune source de revenus à perdre, il n'y a donc aucun inconvénient. Le vendeur y gagne un nombre de développeurs important, des réponses plus rapides et plus souples répondant aux besoins des consommateurs, et une meilleure fiabilité à travers la revue par les pairs. Il obtient gratuitement dès lors la portabilité de son matériel vers de nouveaux environnements.
L'effet à long terme de cette ouverture du code source est particulièrement bénéfique étant donné que l'assistance technique pour les produits matériels est fournie durant une période finie, après laquelle les consommateurs sont livrés à eux-mêmes. Aussi s'ils ont accès au source du pilote ils peuvent le corriger selon leurs besoins, il est plus probable qu'ils choisiront la même société pour leurs achats futurs.
Un exemple très marquant d'adoption de cette stratégie par un fabriquant de matériel fut la décision de la société Apple Computer, mi-mars 1999, d'ouvrir le code source de Darwin, le cœur de leur système d'exploitation MacOSX. 

2.	La vente de produits propriétaires connexes

Dans ce modèle, on utilise des logiciels aux sources ouvertes pour créer ou maintenir une position dans un marché pour un logiciel propriétaire qui engendre un flux financier direct. Dans la variante la plus fréquente, le logiciel client, aux sources ouvertes, favorise la vente d'un logiciel serveur, ou des revenus pour les inscriptions et la publicité associée à un site portail.
La société Netscape Communications, Inc. avait opté pour une telle stratégie quand elle a, au début de l'année 1998, publié le code source de son navigateur Mozilla sous une licence libre. La partie navigateur de leurs activités correspondait à 13 % de leurs bénéfices et a commencé à céder du terrain quand la société Microsoft a mis sur le marché son navigateur Internet Explorer. Une campagne promotionnelle agressive (et des pratiques de ventes par lots contestables qui leur ont valu ensuite une poursuite en justice pour abus de position dominante) ont rapidement mis à mal la part de marché du navigateur de la société Netscape, la société Microsoft menaçant d'obtenir le monopole sur le marché des navigateurs et d'utiliser le contrôle qu'ils auraient ainsi obtenu sur le langage HTML pour expulser Netscape du marché des serveurs.
En ouvrant le code source de leur navigateur, qui avait encore les faveurs de beaucoup, la société Netscape a tout à coup ôté à Microsoft la possibilité de contrôler entièrement le marché des navigateurs. Ils s'attendaient à ce que la collaboration dans le cadre d'un projet de développement aux sources ouvertes accélérerait la mise au point et le débogage de leur navigateur, et espéraient que l'IE de Microsoft serait réduit à les suivre à la trace, définitivement empêché de redéfinir seul la norme HTML.
Cette stratégie a fonctionne. En novembre 1998, la société Netscape a commencé à reprendre des parts de marché à IE. Quand, début 1999, la société AOL a racheté Netscape, l'avantage sur la concurrence que leur conférait le projet Mozilla était si clair que l'un des premiers engagements publics d'AOL fut de continuer à encourager le projet Mozilla, bien qu'il en était encore au stade alpha.

3.	La vente de services connexes

Dans ce modèle, on ouvre le code source d'un logiciel pour ouvrir un marché, non pas pour un logiciel fermé mais pour des services.
C'est que la société Red Hat et d'autres distributions de Linux font. En réalité, ils ne vendent pas le logiciel, les bits eux-mêmes, mais la valeur ajoutée par l'assemblage, les tests d'un système d'exploitation garanti (ne serait-ce qu'implicitement) comme étant de qualité commerciale et compatible avec d'autres systèmes d'exploitation portant la même marque. D'autres éléments de leur proposition sont une assistance technique gratuite à l'installation et la fourniture d'options pour des contrats d'assistance étendus.
Robert Young, président de Red Hat Software se compare à un vendeur d'eau minérale qui distribue un produit gratuit, mais en garantissant la qualité et la stabilité du produit. "En outre, ajoute-t-il, je vends du contrôle", car ses clients ont le plein contrôle des produits acquis, et gardent le libre choix de leurs fournisseurs.

Un autre exemple est celui de la société e-smith inc.  Elle vend des contrats d'assistance technique pour un logiciel serveur clef en main pour l'Internet à source ouvert, un Linux personnalisé. L'une des responsables, décrivant la masse de téléchargements de leur logiciel sur leur site, déclare " La plupart des sociétés parleraient de piratage de logiciel ; nous considérons que c'est de la libre mercatique".

4.	Une activité de certification

C'est un modèle économique encore à l'état de théorie dans le monde des logiciels ouverts mais qui se développe de façon frénétique dans d'autres secteurs. On y ouvre le code source d'une gamme de logiciels, on met en place une batterie de tests ou un ensemble de critères de compatibilité, et on vend aux utilisateurs une marque, un label certifiant que leur implémentation de ces techniques est compatible avec tous ceux qui font état de cette même marque. C'est la manière dont la société Sun Microsystems devrait gérer Java et Jini.

5.	Une protection chronodégradable

Dans ce modèle, on publie le logiciel sous forme de binaires et le code source sous une licence fermée, avec une date limite à laquelle les restrictions prendront fin.
Dans ce modèle, les consommateurs peuvent s'assurer que le produit est personnalisable selon leurs besoins, car ils disposent du code source. Le produit est résistant à l'usure du temps, la licence garantit qu'une communauté travaillant selon un modèle de code source ouvert peut reprendre le produit si la société initiale passe la main.
Le prix et le volume de vente reposant sur ces attentes du consommateur, la société initiale peut fort bien disposer d'une source de revenus plus élevée en procédant ainsi qu'en le publiant uniquement sous une licence à source fermée. De plus, le code ancien passant sous licence libre, il bénéficiera d'une sérieuse analyse par les pairs, de corrections de bogues, et d'ajouts de fonctionnalités mineures, qui ôteront à l'auteur originel du code source une partie de la charge de la maintenance.
Ce modèle est suivi avec succès par la société Aladdin Enterprises, fabricants du programme Ghostscript (un interpréteur PostScript qui peut s'exprimer en le langage natif de nombreuses imprimantes).
Le principal inconvénient de ce modèle est que les restrictions et le caractère fermé des premières versions de la licence ont tendance à inhiber la revue par les pairs et la participation aux premiers stades du cycle du produit, là où précisément ils sont le plus requis.
Cette adaptation du droit d'auteur peut être appliquer à d'autre type d'édition que le logiciel. Ainsi, les auteurs du livre "Logiciels libres. Liberté, égalité, business", en accord avec leur éditeur, ont appliqué à leur ouvrage un principe de droit d'auteur intermédiaire qualifier de propriété intellectuelle chronodégradable. Cette démarche teint dans l'idée que "d'une part, notre éditeur souhaite bénéficier d'une exclusivité pour couvrir le risque d'édition pendant la durée de vie probable de cet ouvrage, soit environ un an. D'autre part, certaines parties de cet ouvrage, notamment le guide pratique et les annexes, doivent pouvoir être mises à jour régulièrement pour rester utiles". De plus, il évoque la possibilité d'appliquer le même régime à des domaines artistiques, comme la musique électronique de type house ou techno, où la copie et l'emprunt font partie intégrante du processus de création et d'interprétation. Du reste, en matière musicale le format MP3 et vient marquer l'incapacité du droit d'auteur classique à protéger la création immatérielle.
Cet aménagement du droit d'auteur à le mérite de rendre à moyen terme l'information libre.

Paragraphe 2 : L'INFORMATION LIBRE ENTRE MYTHE ET REALITE

Le législateur français a toujours évité une protection de l'information elle-même préférant s'attacher ponctuellement à certaines situations spécifiques pour atteindre un but social particulier. Ainsi reconnaît-il un droit de propriété intellectuelle à l'auteur et à l'inventeur afin de permettre l'exploitation paisible et exclusive de leur découverte. La confidentialité de certaines informations est garantie par la mise en oeuvre d'une réglementation de l'utilisation des fichiers informatisés d'informations nominatives, par la répression du délit d'initiés et par la sanction des atteintes au secret professionnel. Le nouveau code pénal sanctionne aussi l'accès et le maintien dans un système de traitement automatisé de données afin de faire face à la délinquance informatique. De plus, la fourniture et la divulgation de fausses informations sont respectivement visées par les art. 411-10 et 322-14 du même code afin de protéger les intérêts fondamentaux de la Nation pour le premier, et les biens des particuliers pour le deuxième, contre de faux renseignements donnés sciemment.
Il apparaît donc clairement que le législateur n'a pas voulu reconnaître l'existence d'un droit privatif général sur l'information. Dès lors, l'appropriation de l'information ne semble possible que sur la base de droits spéciaux limitativement définis par la loi, mettant ainsi en évidence l'existence de deux sortes d'informations : celles qui sont appropriées et celles qui ne le sont pas.
Le droit français à l'instar de la plus part des Etats a choisi de reconnaître un droit privatif sur l'information de type logiciel, au travers de la propriété littéraire et artistique. Par la même les logiciels, bien informationnels, tombent dans le domaine des biens appropriables.
Le modèle du logiciel libre repose-lui sur le postulat selon lequel "Information want to be free". En effet, "le développement des logiciels est de même nature que celui des théories mathématiques. Or la science, en général, et les mathématiques, en particulier, s'accommodent mal du secret et des barrières qui sont le pain quotidien des développements industriels". C'est pourquoi pour les partisans de l'informatique libre, l'information est un bien commun non susceptible d'appropriation.
C'est l'existence de textes à finalités bien précises et appelant donc surtout une approche d'ordre technique, qui a occulté la problématique théorique qui est celle de l'appropriation de l'information, c'est cette problématique qui retiendra dans un premier temps notre attention.
Il nous faudra ensuite constater que le système des droits d'auteurs a été détourné, inversé, pour le développement des logiciels libres de façon à rendre effective l'inappropriation de l'information. Ces logiciels sont munis d'une licence qui, au lieu de limiter la diffusion ou l'usage du logiciel, protège au contraire ces droits au bénéfice de l'ensemble du public. Une succincte typologie de ces licences permettra d'en faire ressortir les forces et les faiblesses.

A.	L'appropriation de l'information

Bien qu'elle soit souvent en cause dans les institutions juridiques, l'information est difficilement définie par le droit. Ainsi les textes utilisent souvent le terme d'information mais n'en donnent aucune définition. Cependant, avec l'avènement de l'ère informatique, un arrêté du 22 décembre 1981 est venu indiquer que "l'information est un élément de connaissance susceptible d'être représenté à l'aide de convention pour être conservée, traitée ou communiquée". Si cette définition a le mérite de mettre en évidence le caractère immatériel de l'information sa valeur juridique est trop limitée pour servir de référence.
Aussi le professeur Catala a-t-il tenté de définir l'information. Il insiste sur l'émission, "l'information est tout message qui est formulé pour être transmis à autrui".
Dix ans plus tard, le professeur Galloux considère, dans une définition plus orientée vers la physique qu'est une information toute " forme ou état particulier de la matière ou de l'énergie susceptible une signification ".
Une analyse plus économique fait ressortir que l'information est "toute forme ayant une valeur économique en raison du public qui la convoite".
E. Daragon tentant de transcender ces définitions pour en donner une qui soit fonctionnelles conclu que : "l'information est un message porteur de signification dont la valeur patrimoniale est fonction de sa densité informative".
Mais moins que sa définition se sont ses caractéristiques qui permettent de justifier son appropriation éventuelle. La doctrine est ici divisée, chaque camp brandissant son étendard : appropriation ou non appropriation.

1.	Contre l'appropriation de l'information

Une partie de la doctrine rejette l'idée selon laquelle l'information est un bien, susceptible d'appropriation. Diverses idées sont avancées pour cela.

Le premier critère de l'information est celui de l'immatérialité. Aucune des définitions de l'information ne lie cette dernière à l'existence d'un support physique. D'ailleurs, pendant longtemps, sa transmission s'effectuait par tradition orale. La parole est la première mise en forme de l'information. Puis, l'avènement de l'écrit a entraîné la matérialisation de l'information sur un support (la pierre, le bois, le papyrus, le papier ... ). La vulgarisation du papier a semé la confusion dans les esprits : l'information est alors confondue avec son support écrit. Cependant, les nouvelles technologies inversent la tendance; l'information se transmet indépendamment de son support matériel. " Un bien sans corpus s'inscrit sur un instrumentum dématérialisé : les avatars modernes de l'information engendrent des valeurs incorporelles par excellence".
De prime abord ce qui conduit à écarter l'appropriation de l'information c'est le fait que le droit de propriété suppose une exclusivité , rappelée par l'article L. 111-1 CPI.  Or l'information est, par nature, reproductible. Du reste, elle ne peut faire l'objet d'une soustraction ou d'une remise frauduleuse, ce qui rend inutilisables les qualifications pénales créées pour des objets matériels .

Cette immatérialité et son corollaire l'abondance liée à sa reproductibilité trouve sa consécration dans la théorie des res communes : les choses qui "par leur nature échappent à toute appropriation individuelle, mais dont l'usage est à tout le monde, comme l'air, l'eau courante, la mer et ses rivages" . L'information ferait donc partie d'une catégorie de biens non-appropriables, les res communes ; cette catégorie latine se retrouve dans l'art. 714 c. civ. selon lequel "il est des choses qui n'appartiennent à personne et dont l'usage est commun à tous. Des lois de police règlent la manière d'en jouir".
Pour E. Mackaay l'information participe, par excellence de ces biens collectifs, caractérisés par la non-rivalité et la non-exclusivité et qui peuvent, sinon doivent, être inappropriés. La propriété est l'instrument de "gestion des ressources rares" dont on confie l'usage à une personne ou un groupe de personnes. Or il est des biens dont "la consommation par un individu ne diminue pas l'utilité que peuvent en retirer d'autres individus", ce qui les rend irréductibles à la notion de propriété.
Le motif de leur abondance est ainsi essentiellement évoqué à l'appui de l'inappropriation des res communes. Suivant ce critère de l'immatérialité on peut songer à appliquer cette théorie des res communes aux logiciels.

Cette déconcertante facilité de reproduction augmente la diffusion de l'information et décuple, du même coup, sa vocation à être communiquée. C'est la le second critère de l'information.
La communication trouve son essence dans l'échange d'informations. Le transfert de connaissance s'opère lors de la communication. Cette vocation profonde de l'information à être communiquée la rend universelle. Le développement des moyens de communication contribue à renforcer cette universalité : de nos jours la même information peut être diffusée au même moment aux quatre coins du monde grâce aux satellites.
Mais la valeur d'une information ne dépend pas de sa communicabilité mais plutôt de sa confidentialité. Dans les milieux boursiers, une information peut présenter un intérêt considérable si une seule personne en a connaissance et perd toute son importance lorsqu'elle est diffusée au grand public. Dans ce cas, cette information perd sa valeur par le premier usage: elle est donc consomptible. De même, la nouvelle, information actuelle transmise par les médias, s'use vite puisqu'elle n'est intéressante qu'inédite ou récente. La consomptibilité ne fait donc pas partie des caractéristiques permanentes de l'information.
Peut-on considérer que la consomptibilité est un caractère de l'information de type logiciel ? Le modèle libre apporte la preuve que la diffusion de l'information n'altère pas sa valeur. Au contraire, en ce qu'elle permet le développement coopératif, elle fertilise le logiciel et accroît sa valeur.

Les transactions au coeur desquelles se trouve l'information sont assurément possibles ( par ex. dans le cas du logiciel ; contrat d'installation, de maintenance etc.) même si, res communis hors commerce, elle n'en est pas juridiquement l'objet.
La consécration de la non-appropriation n'est pas une entrave à la viabilité économique de l'industrie du logiciel. En effet, les auteurs qui concluent à cette impossibilité d'appropriation, compensent leur affirmation en disant que l'usage de l'information peut, sous certaines conditions, être protégé. "L'information n'est pas l'objet de la prestation mais son prétexte", ce qui garantira la validité des conventions. 
Par ailleurs, la pratique a largement expérimenté le droit d'usage induit par l'art. 714 c. civ. J. Huet constatait, en 1982, à propos du logiciel, l'importance des conventions "rédigées en marge du droit de la vente et de la location" et portant "le nom de concession de droit d'usage ou de licence d'utilisation", sans transfert de droit privatif.
Par ailleurs, un courant doctrinal se démarquant d'avantage, parle au lieu de propriété, de réservation, ou de protection sui generis .

Certains estiment que les défenseurs de la libre circulation de l'information sont en déphasage avec la réalité économique. Ainsi, l'utilité stratégique de l'information tend à transformer le bien collectif de jadis, en une valeur patrimoniale souvent convoitée.

2.	Pour l'appropriation de l'information

Le professeur Catala pose le postulat suivant "l'information est un bien susceptible d'appropriation. Sa vocation naturelle est de posséder, sauf explication, une valeur patrimoniale. Quand le commerce n'en est pas interdit, l'information est un bien marchand dont le prix se détermine sur un marché", et d'ajouter s'agissant des œuvres de l'esprit "l'absence d'un droit des tiers à l'information protégée". Comment mieux expliciter la propension de l'information, valeur économique, à être appropriée et à devenir, de cette façon, un bien objet de marché.

De plus, les tenants de cette position renverse la théorie du res communes pour démontrer qu'en réalité, si certaines informations sont ainsi mises hors du commerce juridique, cela ne signifie pas que toutes les autres le sont ; au contraire, ces exceptions seraient plutôt de nature à confirmer un principe d'appropriabilité des informations.

Par ailleurs, le concept de propriété a nové et il convient d'en prendre acte. C'est ce que souligne P. Zenati en disant que l'une des raisons de "rénover" la théorie de la propriété est qu'elle "a conquis des formes inédites d'assiette avec le développement des biens immatériels". G. Farjat d'ajouter que "cet auteur a raison d'attribuer à "une mentalité archaïque" et "à l'insuffisance du degré de raffinement d'un système juridique" l'idée que les biens immatériels seraient insusceptibles de propriété". Les nouvelles technologies font indiscutablement avancer l'abstraction, la propriété a suivi un itinéraire comparable à celui de la monnaie : celle-ci a débuté avec les coquillages, elle en est aux relations de compte. Les technologies nouvelles concernent aussi le droit!"
Aussi, lorsque G. Farjat estime que "s'agissant des valeurs immatérielles les plus diverses, aussi bien celles qui sont protégées par des propriétés industrielles reconnues (...) que celles qui n'en bénéficient pas (certains biens-information), la meilleure protection stratégique peut être le droit contractuel et celui de la responsabilité", ce n'est pas une négation de la propriété mais bien au contraire la prise de conscience que désormais "ce qui rend techniquement propriétaire, ce n'est rien d'autre aujourd'hui que les procédés par lesquels l'ordre juridique permet d'imposer à autrui une relation privative aux choses..."
Cette prééminence du droit contractuel n'est qu'une mutation du modèle droit de propriété, et résulte de la montée des pouvoirs privés économiques. En somme, la montée du droit contractuel est une conséquence du déplacement des pouvoirs, du public au privé.

	Ces propos apparaîtront sans doute futiles, voir inutiles pour le juriste épris de positivisme, car si on s'arrête au droit positif il est certain que la reconnaissance d'un droit privatif sur les logiciels est établi. Mais l'excès de positivisme conduit à ne voir dans le droit qu'une terre aride et figée. Pour notre part nous préférons y voir un champ qui se fertilise des réflexions de la doctrine et plus largement, du fait de la pulvérisation des sources du droit, de celle de tous les acteurs de la société. Du reste le droit positif s'avère ambivalent car il autorise tout à la fois l'appropriation de l'information logicielle et sa non-appropriation. Ces ce que révèle l'étude des licences libres.

B.	Les grands types de licences libres

Le droit d'auteur français permet à chaque auteur de renoncer à ses droits patrimoniaux (droits d'utilisation, de reproduction, de représentation... ) sur une oeuvre de l'esprit. C'est précisément ce que la plus part des licences libres prévoient. En revanche, le droit français ne permet pas à un auteur de renoncer à ses droits moraux qui en matière de logiciel sont extrêmement réduits.
En réalité. la licence GNU n'est pas une renonciation au droit d'auteur, mais bien une cession qui autorise de façon expresse un droit d'usage très large.
Point commun à toutes ces licences : le droit de copier et d'adapter librement le logiciel. A partir de là, les points de vue et les licences divergent. Les licences de type "domaine public" autorisent une appropriation du code libre dans un logiciel propriétaire. Les licences libres strictes interdisent cette appropriation (ex. GNU). Enfin, les licences nées avec la vague open source tentent d'interdire cette appropriation par quiconque hormis l'auteur initial du logiciel.

1.	Les licences de type "domaine public"

Les auteurs de logiciels qui choisissent de placer leurs oeuvres dans le domaine public abandonnent toute protection par le doit d'auteur ce qui permet à une société d'adapter et de modifier ces logiciels sous forme de logiciel propriétaire. S'inspirant du domaine public, les licences de type "domaine public" n'obligent pas non plus les utilisateurs à reverser les modifications à la communauté.
La licence BSD a été conçue pour BSD (Berkeley Software Design), la famille des Unix libres développés à l'origine par l'Université Berkeley (Californie). Outre le fait d'autoriser la publication du code source et la copie gratuite, elle exige notamment la mention des auteurs du programme dans le code source du logiciel qu'il s'agisse d'une version d'origine ou modifiée. C'est l'idée qu'il paraît juste que les créations ne masquent pas le créateur, car, de chacune d'elles, peut naître pour son auteur la renommée qu'il peut espérer.
"Or, à parodier les initiateurs français de la propriété intellectuelle, lors de la Révolution de 1789, si l'on peut évoquer un lien sacré, inattaquable, si l'on peut, comme le font les défenseurs continentaux du droit d'auteur, parler de droit de l'Homme, c'est bien à propos de ce lien de paternité, le droit pour le créateur d'être reconnu comme tel doit être tenu pour un droit fondamental".
Cela ne veut pas dire, d'ailleurs, qu'une réponse en termes de propriété intellectuelle stricto sensu soit indispensable. La pratique va même parfois spontanément au-delà des exigences légales comme, par exemple, dans le domaine audiovisuel où les génériques de films font apparaître, du costumier au coiffeur, les plus modestes contributeurs.

La publication du code source des développements issus de BSD n'est pas quant à elle pas obligatoire. Tandis qu'un copyright traditionnel peut être déposé sur ces produits, ce qui a pour conséquence le développement de variantes propriétaires à partir d'une version libre. Le système d'exploitation BSDi, dérivé de logiciels sous licence BSD, est par exemple commercialisé sous forme de logiciel propriétaire. Apache et les projets de systèmes d'exploitation basés sur BSD (FreeBSD, OpenBSD, NetBSD) l'emploient également.
Dans une perspective commerciale la licence BSD offre le meilleur contexte légal à tout nouveau participant, car elle ne laisse peser aucune inquiétude quant aux restrictions d'utilisation ou de redistribution. Le développeur est libre de mélanger ou comparer ce logiciel avec son propre code propriétaire, et ne publier que ce que bon lui semble.
Ce degré d'ouverture comporte des risques. La licence ne contient aucune incitation destinée à encourager les entreprises à contribuer à améliorer le code, et donc le projet en retour.

La licence X, conçue pour les logiciels du consortium X du MIT, reprend peu ou prou les principes de la GPL :"tout détenteur d'une copie d'un programme (sous licence X) bénéficie des droits d'exploitation, de copie, de modification, de réutilisation, de publication, de distribution gratuite ou commerciale et reste libre de distribuer l'ensemble et/ou d'en vendre des copies en octroyant ces mêmes droits aux utilisateurs sous réserve d'inclure" un message stipulant l'absence de garantie du produit et dégageant le consortium X de toute responsabilité en cas de dommage. Cette licence interdit en outre d'utiliser le nom X Consortium pour la promotion d'un produit dérivé sans autorisation écrite préalable. La licence des produits Digital versés dans le domaine public suit des règles identiques.
Les licences de type " domaine public " ne garantissent donc pas l'absence de divergence propriétaire, c'est-à-dire de développement d'un logiciel propriétaire à partir d'une base de composants libres. Certains auteurs de logiciels libres considèrent ces divergences comme une forme de reconnaissance. La licence Apache incite même les sociétés éditrices de serveurs Web propriétaires à remplacer leur propre code par celui d'Apache. D'autres auteurs se sont au contraire sentis floués d'avoir contribué, par leur effort bénévole, à enrichir une entreprise commerciale. C'est ainsi que sont nées les licences libres strictes.

2.	Les licences libres strictes

La Licence Publique Générale GNU (GNU General Public Licence) plus connue sous le nom de licence GPL a pour but de " garantir la liberté de partager et de modifier des logiciels libres et de s'assurer que ces logiciels sont effectivement accessibles à tout utilisateur". Créée en 1984 par Richard Stallman, fondateur de la Free Software Foundation, la licence GPL régit aujourd'hui la grande majorité des programmes à code source ouvert dont Linux, les outils GNU, l'environnement KDE etc. Elle aura notamment évité leur appropriation par des tiers comme c'était le cas parfois avec les licences de type domaine public. Tout programme, à l'intérieur duquel il est spécifié qu'il est régi par la GPL, peut donc être copié, distribué et modifié librement, à condition de préciser son origine et de le maintenir sous GPL. Un logiciel développé à partir d'un programme sous GPL devra donc être lui-même placé sous GPL, même s'il intègre des éléments nouveaux qui ne seraient pas régis par une licence libre.
Par exemple, un routeur ou un pare-feu intégrant Linux doit être livré avec le code source de l'OS mais aussi des développements effectués à partir de celui-ci ou, le cas échéant, avec un contrat garantissant de livrer le code source sous trois ans. Cette règle n'est pas toujours respectée, ce qui place certaines sociétés dans l'illégalité. "Il arrive parfois que nous ayons des problèmes avec des individus commercialisant des produits de la Free Software Foundation sans mentionner leur origine. Généralement, il suffit de leur envoyer nos avocats pour qu'ils interrompent leurs activités ", a indiqué Richard Stallman lors d'une conférence donnée à Paris.
Par contre, la liberté de redistribution n'implique pas la gratuité. "Vous pouvez demander une rétribution financière pour la réalisation de la copie et demeurez libre de proposer une garantie assurée par vos soins, moyennant finances ", indique le texte de la licence. Point essentiel : la conception et la distribution d'un logiciel sous GPL n'implique pas en effet l'obligation de fournir une garantie et l'auteur n'est pas tenu pour responsable des dommages liés aux dysfonctionnements de son produit.
Ce point est particulièrement important et ne manque pas d'attirer l'attention du juriste pour qui le consommateur est cette icône qu'il faut protéger envers et contre tous.
A cet égard l'application en Europe d'une directive du 25 juillet 1985 instaure une protection du consommateur contre les produits défectueux. Ce texte a été complété par la directive du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs. L'interprétation française donnée en août 1998 par le garde des Sceaux indique que "la responsabilité du fait des produits défectueux a vocation à englober la catégorie juridique des meubles à laquelle appartiennent les logiciels". Les logiciels seraient donc bien, selon le droit de la consommation, des produits.
Il est donc possible de poursuivre un éditeur dont le logiciel serait défectueux et d'obtenir des dommages de la part de celui-ci.
Cependant le droit de la consommation, ordre public de protection, est touché par le virus de la flexibilité. En effet, il est loisible de constater que si l'offensive de la flexibilité a longtemps semblé plus forte sur le front dirigiste (ordre public de direction) en raison des résultats avérés que constitue l'abrogation des ordonnances de 1945, l'affirmation du principe de la liberté des prix, le recul sensible du droit pénal économique, la limitation du pouvoir du ministère de l'économie;  cette offensive n'épargne en réalité aucun segment de l'ordre public y compris l'ordre public de protection.
C'est pourquoi un souci de souplesse commence à se manifester dans ce secteur en pleine expansion qu'est le droit de la consommation. De plus en plus une partie de la doctrine dénonce le danger d'une surprotection des consommateurs, celui d'une conception extensive de la notion de consommateur.
On peut noter un infléchissement de la jurisprudence au profit d'une conception moins large du consommateur protégé.
S'agissant du secteur des logiciels, ces directives ne s'appliquent qu'à la vente de produit à des particuliers ou à des professionnels non informaticiens. On considère par exemple que le directeur informatique d'une banque est un professionnel de l'informatique et que lorsqu'il achète la licence d'utilisation d'un logiciel sans garantie de fonctionnement, il sait ce qu'il fait et ne pourra donc pas poursuivre l'éditeur. Au contraire, une PME qui achète un logiciel de comptabilité est considérée comme un consommateur et bénéficie donc de la protection accordée par les directives.
Dans tous les cas, les conditions du droit d'usage d'un logiciel doivent être clairement affichées sur l'extérieur de la boîte du logiciel et non, comme c'est souvent le cas, sur un carton à l'intérieur. Un logiciel présentant des risques de défauts et destiné à des professionnels doit donc être clairement présenté comme tel s'il est commercialisé dans un circuit de distribution accessible aux consommateurs. 
Considérant ces éléments on peut estimer que la GPL n'est pas tout à fait légale en Europe car elle exclut toute responsabilité de l'auteur sans pour autant préciser que le logiciel diffusé s'adresse à un public averti. Elle contrevient donc aux directives européennes sur la consommation ou sur les clauses abusives.
Il faut néanmoins remarquer que la plupart des éditeurs de logiciels distribuent leurs produits en se dégageant de toute responsabilité pour le mauvais fonctionnement de ceux-ci. Cette exonération de garantie n'a pour l'heure pas fait l'objet d'une jurisprudence sanctionnant ces pratiques.
Mais nul doute que les associations de consommateurs et d'utilisateurs, qui sont nombreuses en matière de logiciel du fait de la communautarisation liée à Internet, sauront interpeller la commission des clauses abusives à ce sujet.
Il faut souligner que les associations de consommateurs peuvent, en plus de l'action en réparation orienter vers l'indemnisation des atteintes aux intérêts des consommateurs, demander la suppression des clauses abusives dans les modèles de conventions habituellement proposées aux consommateurs par les professionnels.
Ainsi comme le souligne G Vinet, le législateur fait participer les associations à une mission "d'assainissement des pratiques contractuelles, la lutte contre les pratiques abusives."
La décision du juge enjoignant de supprimer des clauses abusives profite à l'avenir pour tous les consommateurs.
L'action de l'association est une action d'intérêt général à caractère préventif, elle est l'expression d'un contre pouvoir destiné à équilibrer celui des producteurs et des distributeurs et illustre l'importance du contentieux dans la définition de la règle elle-même puisque la règle résulte de l'organisation des procédures visant à créer les conditions d'un équilibre des forces. Cette action illustre aussi la tendance à l'élargissement contenu du cercle des personnes habilitées à déclencher les mécanismes du contentieux économique. De façon générale, "le droit processuel économique donne lieu à un mélange des genres comme le système juridique n'en tolère que peu".

Pour rendre la GPL légale, il faudrait donc probablement remplacer la clause de non responsabilité de l'auteur par une clause indiquant un montant maximal raisonnable de responsabilité comme, typiquement, le prix du CD-ROM si le programme est distribué dans le commerce.
Par ailleurs, il serait judicieux que les sites de téléchargement indiquent systématiquement que les logiciels en téléchargement sont destinés à un public de développeurs ou de professionnels et ne peuvent être utilisés par un consommateur sans expérience.
Par extension, les éditeurs de distribution Linux devraient soit indiquer très clairement que les produits qu'ils diffusent ne sont pas destinés aux consommateurs, soit accepter de prendre la responsabilité de tout défaut ce qui semblerait tout à fait normal dans la mesure où les principaux éditeurs de distributions Linux jouent de facto un rôle de certificateurs de solutions.

La licence LGPL est destinée à certaines bibliothèques logicielles GNU. Il s'agit d'une version assouplie et non extensive de la GPL. En particulier, elle n'exige pas que les programmes utilisant des bibliothèques libres deviennent eux-mêmes libres. La FSF s'est en effet rendu compte que le caractère indistinct (du point de vue légal) des bibliothèques par rapport aux programmes qui les utilisent freinait l'adoption de ces sous-programmes lorsqu'ils sont libres. Les développeurs de programmes commerciaux tendaient en effet à refuser de faire tomber leurs produits sous licence GPL. Seuls les travaux basés sur les bibliothèques sous LGPL tombent sous le coup de cette licence, et non les programmes qui les utilisent.

La licence artistique offre à son auteur un plus grand contrôle sur les adaptations d'un logiciel tout en permettant à une tierce partie d'extraire une partie du logiciel pour l'intégrer à un autre logiciel, y compris à un logiciel propriétaire. Elle distingue la version libre standard d'un logiciel, sous contrôle exclusif de l'auteur, des versions libres modifiées que pourraient diffuser les utilisateurs. Les logiciels peuvent être diffusés sans code source.
L'auteur d'un logiciel propriétaire intégrant, sous certaines conditions, une partie d'un logiciel libre sous licence artistique doit supprimer toute référence au nom de l'auteur et au nom original du logiciel.
La licence Aladdin reprend la plupart des principes de la GPL en ajoutant des restrictions visant à empêcher de contourner la GPL et de vendre des produits propriétaires faisant appel de façon détournée à des logiciels libres. La licence Aladdin est utilisée pour la diffusion de l'interpréteur Ghostscript.

3.	Les produits néo-libres et semi-libres

Le modèle GPL comporte un inconvénient majeur pour un éditeur comme Netscape. Si on intègre un logiciel libre à un produit commercial, la GPL exige qu'on livre aussi le code source du produit issu de cette fusion. Inversement, la licence BSD semble trop permissive.
Aussi, lorsque Netscape a décidé d'ouvrir le code source de Communicator, Nescape a conçu deux licences complémentaires :la licence NPL (Netscape Public Licence) et la licence MPL (Mozilla Public Licence). La NPL couvre le code de Communicator diffusé initialement par Netscape alors que la MPL et conçue pour les développeurs souhaitant proposer de nouveaux modules. La NPL et la MPL imposent la publication de toute modification du code source de Communicator sans empêcher pour autant d'intégrer à Communicator des modules propriétaires livrés sans leur code source.
Par ailleurs, Netscape est autorisé à utiliser certains développements dans ses serveurs sans pour autant être obligé d'ouvrir l'ensemble de leur code source. C'est ainsi qu'est né le modèle semi-libre, fruit hybride du copyright propriétaire et du copyleft. Ce type de licence a depuis servi de modèle à la plupart des entreprises qui, de Novell (NDS) à Sun, en passant par IBM, ont décidé de libérer le code de certains de leurs produits.

La licence SCSL (Sun Community Source License) de Sun, créée initialement pour Jini, le protocole Java de communication entre périphériques, reprend les mêmes principes que la NPL :ouverture du code source, droit d'usage, de copie et de modification. Mais, contrairement aux licences libres, Sun conserve un droit dans le domaine de la certification et l'étend aux distributeurs/intégrateurs. Du coup, Sun exige pour l'usage d'une de ses marques en cas de déploiement ou de commercialisation en entreprise le passage d'un test de certification à titre de garantie de compatibilité avec l'existant. L'éditeur exige par ailleurs des royalties auprès des tierces parties qui intégreraient un logiciel sous SCSL à leur offre commerciale.
L'accusation de Microsoft qui voit dans cette stratégie une technique nouvelle de prédation, n'est pas sans fondement. Un logiciel au code source ouvert, à fortiori s'il est appuyé par une grande entreprise, a de bonne chance de devenir un standard contrôlé par une entreprise. Si la méthode est exactement inverse de celle de l'offre propriétaire, elle aboutit à un résulta identique. Par contre, pour un usage personnel ou éducatif, aucune certification ni paiement de licence ne sont obligatoires.
Comme Sun, certains auteurs de logiciels souhaitent en effet restreindre la portée d'une licence libre à certaines catégories afin d'éviter notamment que des sociétés fassent des bénéfices en utilisant ou en distribuant des logiciels libres sans rémunérer l'auteur. Des produits comme MySQL utilisent de longue date ce modèle : ouverture du code source, modèle participatif et licences commerciales payantes pour l'utilisation de MySQL comme composant d'une offre commerciale. MySQL est néanmoins un logiciel libre régi par une combinaison de licences GPL, LGPL, BSD et de type Aladdin. Les tarifs proposés pour le produit ont, d'un point de vue légal, valeur d'indication et non d'obligation.
La société norvégienne Troll, qui édite la bibliothèque Qt pour le développement rapide d'applications portables sur tous les Unix et sous Windows souhaitait formaliser ce principe de paiement pour un usage commercial et d'usage libre dans le cadre d'un logiciel libre. Qt est en effet le seul produit qui assure le chiffre d'affaires de Troll. C'est ainsi qu'est née la licence QPL (Qt Public License). Elle autorise la copie, l'adaptation, ou la redistribution de la bibliothèque Qt mais limite son usage gratuit aux logiciels open source, notamment aux logiciels diffusés sous licence GPL. Les auteurs d'applications commerciales et propriétaires faisant appel à Qt doivent s'acquitter d'un droit d'usage versé à Troll.

Mais les hackers ont observé que les licences qui incluent des restrictions et des taxes pour l'utilisation commerciale ou la vente ont divers effets secondaires dissuasifs.
L'un d'entre eux est de faire planer l'ombre des poursuites en justice sur les activités de redistribution dans des compilations sur CD-ROM peu onéreux, qu'on souhaiterait idéalement encourager. Plus généralement, les restrictions sur l'utilisation, la vente, la modification, la distribution (et d'autres complications des licences) entraînent un surcoût temporel et financier pour s'assurer qu'on respecte bien toutes les conditions, une explosion combinatoire d'incertitudes et des risques juridiques réels. De tels résultats sont considérés dommageables, et la pression sociale est donc forte qui tend à promouvoir des licences simples et dénuées de telles restrictions.

Les logiciels libres constituent une solution crédible et déjà éprouvée. En outre, ils suscitent des activités économiques nouvelles en développant les services et le travail à façon, en encourageant une production commerciale complémentaire ou concurrente, et surtout en fertilisant les entreprises technologiques par l'apport de ressources gratuites, indépendantes, maîtrisées et de qualité. Le développement des logiciels libres remplace une activité commerciale centralisée (et oligopolistique) d'édition, dont la protection étouffe, à terme, le développement économique et technique et qui est fort peu créatrice d'emplois, par une activité commerciale de services, plus créatrice d'emplois décentralisés et plus concurrentielle. La disponibilité de ressources gratuites peut en outre favoriser l'essor d'une industrie indépendante dans les pays en voie de développement et faire échec aux stratégies souvent utilisé à leur égard de "planification de l’obsolescence technique". L'écart entre "inforiches" et "infopauvre" pouvant être par la même réduit.
Cette alternative libre, cette autre voie, semble cependant aller à contre courant du "sens de l'histoire" qui voie triompher l'économie de marché porter par la mondialisation. Cette réflexion ne doit en aucun cas être assimilé à du fatalisme, elle est simplement le reflet, teinté d'ironie, de ce que la mondialisation, et particulièrement celle des catégories juridiques, semble pour le plus grand nombre une "faitalité".

CHAPITRE 2 :
LA MONDIALISATION DES CATEGORIES JURIDIQUES ENTRE OPPORTUNITES ET DANGERS POUR L'INDUSTRIE LIBRE

La propriété intellectuelle est, à travers la planète, en plein bouleversement. "L'aptitude nouvelle de l'homme à instrumentaliser l'information à travers l'informatique ou à appréhender la vie dans ses composantes élémentaires (les "briques" du code génétique) déstabilise les catégories reçues". Le juriste épris de classification éprouve un malaise. Le propre du droit n'est-il pas de créer des catégories ?
A cet égard, le manichéeanisme est ici comme ailleurs souvent de rigueur. Ainsi oppose-t-on volontiers, les logiques a priori contradictoires dont sont porteuses les diverses propriétés intellectuelles. Le droit d'auteur est ainsi volontiers opposé au brevet, le premier considéré comme un droit du créateur (de l'auteur) à classer au rang des droits de l'homme, le second considéré comme un droit de l'entreprise. C'est oublier que le droit d'auteur a aussi été conçu sur la considération qu'il fallait assurer la rentabilité d'une création, et dès lors droit d'auteur et propriété industrielle et tout spécialement brevet n'apparaissent plus dans le même rapport d'irréductibilité que le laisserait penser un premier regard.
Le territoire de l'un et de l'autre, face à des créations nouvelles comme les logiciels ou les topographies de semi-conducteurs, est mal défini et mouvant. La tectonique des catégories juridiques comme celle des plaques de la croûte terrestre outrepasse la capacité de discernement de l'homme, le renvoi à ses incertitudes. Incertitudes qui ne sont que le corollaire de la montée de la science.
L'histoire de la propriété littéraire et artistique montre que le droit d'auteur est issu d'une préoccupation du sort de l'auteur. Aujourd'hui, en revanche, le droit d'auteur subit un glissement, certains parlent de dérive. La personne de l'auteur s'efface derrière le produit-œuvre et devient, au demeurant, lui-même un produit. "On ne s'étonnera donc pas de voir dans le même temps le programme assimilé (...) à une oeuvre littéraire et traité comme un produit industriel, le tout sous le signe de la domination de l'Economique".
Dès lors, une certaine cohérence juridique conduit à envisager d'appliquer à ce produit-œuvre le régime des produits industriels, soit le brevet.

Section 1
LE LOGICIEL UN PRODUIT DE L'ESPRIT

Le logiciel est un bien fragile, susceptible d'atteintes spécifiques. Le code objet des programmes d'ordinateurs est facilement copiable pour un prix négligeable. En outre, l'accès au code source rend possible le plagiat du logiciel.
Face à ces diverses menaces, le droit français parut longtemps désarmé. La jurisprudence devançant le législateur opta pour la soumission des logiciels à la loi n° 57-298 du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique.
Il manquait cependant un texte législatif précis qui permette de se repérer dans le dédale des questions posées par la matière, et ce manque était d'autant plus criant que les pays étrangers commençaient à se doter d'instruments juridiques adaptés. Un tel retard législatif constituait un handicap si on songe que désormais "le droit comparé n'est plus seulement un inspirateur, il devient l'évaluation des mérites et même le marché sur lequel le législateur peut placer ses produits d'appel destiné à conserver ou à attirer les entreprises".
Les Etats-Unis avaient notamment soumis le logiciel au même régime et à la même protection que les autres oeuvres de l'esprit, avant que d'autres pays ne suivent cet exemple.
Le premier réflexe des praticiens et des juristes fut alors d'envisager l'intervention du législateur sous l'angle économique plus que sous l'angle juridique. "Compte tenu des intérêts en jeu et de la nouveauté du sujet, qui désarçonnait les juristes, il était inévitable que le débat soit mené sur le terrain de l'opportunité économique plus que sur celui de l'orthodoxie juridique, le choix du législateur français étant bien sûr influencé, pour ne pas dire dicté, par des considérations d'ordre international". Et il se livrait alors à une analyse purement économique du processus de création. "Il n'est plus possible de considérer que la production artistique puisse échapper aux contraintes du calcul économique, à moins de renoncer à la constitution d'une industrie culturelle propre pour s'abandonner aux productions étrangères. C'est dire que la réalisation de conditions d'investissement, de financement, d'exploitation, de commercialisation et de rémunération satisfaisant aux critères de l'économie industrielle, constitue une réalité à laquelle il n'est pas possible d'échapper".
Il convenait pourtant de trouver un fondement juridique clair à une réglementation des logiciels, et force est de constater que le droit d'auteur paraissait encore le moule le plus apte à recevoir le droit applicable au logiciel. Une solution étant réclamée par les représentants de l'industrie du logiciel, le législateur opta finalement, avec la loi n°85-660 du 3 juillet 1985, pour l'assimilation des logiciels aux oeuvres de l'esprit protégées par le droit d'auteur.
Cette loi est cependant, avant tout, un compromis entre le droit d'auteur classique, protégé au niveau international par la Convention de Berne du 9 octobre 1886 et la Convention Universelle de Genève du 6 septembre 1952, et les intérêts, propres au commerce international, de facilité et de sécurité des échanges. Ces conventions ont joué le rôle de "convention normative", en ce sens qu'elles ont "contribué fortement au développement des lois nationales sur le droit d'auteur, ne se bornant pas simplement à refléter la situation existante".
Dictée par une mondialisation des échanges qui a pour corollaire la circulation internationale des modèles contractuels se traduisant en Europe par une importation massive des conventions d'origine américaine, cette loi "substantiellement internationale" en ce qu'elle "a intégré, dans son dispositif même, des catégories juridiques empruntées à un système de droit dominant" donne donc en définitive aux logiciels un régime dérogatoire au droit d'auteur. En ce sens, certains ont pu noter que par l'imitation du système du copyright commençait "la dérive de la propriété littéraire et artistique vers le monde des affaires".
Mais ce processus d'imitation suppose, en réalité, non seulement un système juridique dominant, mais encore des zones d'influence spécifiques où règnent des systèmes juridiques sous-dominants. Ainsi l'Union européenne joue le rôle de relais de la mondialisation, mais elle est un relais actif en ce qu'elle enrichie les concepts importés de considérations nouvelles.
C'est ce qu'illustre la directive n° 91-250 du 14 mai 1991 relative aux programmes d'ordinateur. Ce texte, qui s'insère dans le cadre d'une harmonisation générale du droit d'auteur, traduit la nécessité d'assurer une protection efficace aux programmes d'ordinateurs en supprimant "celles des différences qui ont des effets négatifs dire sur le fonctionnement du marché commun".
La directive consacre la soumission du logiciel, pourvu qu'il soit original au droit d'auteur. Elle vise à préserver les conditions d'une saine concurrence entre les différents acteurs du marché informatique au travers de différentes dispositions qui consacrent le principe de la liberté contractuelle tout en essayant de fixer les limites entre les droits de l'auteur et les prérogatives de l'utilisateur.
La directive a été introduite dans l'ordre juridique français par la loi n° 94-361 du 10 mai 1994, qui modifie le Code de la propriété intellectuelle en reprenant les solutions communautaires.
Au niveau international, l'accord ADPIC conclu en annexe du GATT révisé à Marrakech en 1994 tranche également la question des logiciels en tant qu'œuvres littéraires. Il ne parle plus "d'auteur" mais de "titulaire des droits", le doute n'est plus permis sur la logique qui sous-tend le système…
Cette institutionnalisation de la protection des logiciels par le droit d'auteur masque ou plus encore organise une certaine dérive. En effet, selon une législation constante depuis la création du droit de la propriété intellectuelle, on ne peut pas protéger les idées, mais uniquement leur expression matérielle spécifique, leur mise en forme particulière, et seulement à la condition que cette expression et cette mise en forme soient originales. Les idées elles-mêmes sont considérées comme la propriété collective de l'humanité. 
Ce principe fondamental est, sinon mis directement en cause, du moins grignoté de toutes parts, avec l'évolution du droit de la propriété intellectuelle. Certains lobbies sont en effet conduits à tenter de faire pression pour le réformer à leur profit.
La stratégie employée consiste à élargir toujours plus le champ du protégeable et du privatisable, qualitativement et quantitativement. Quantitativement : par un mouvement de marchéisation, on cherche à augmenter la part du domaine privé (en étendue, en durée) et à diminuer la part dévolue au "domaine public". Qualitativement : on cherche à brouiller la distinction entre "idée" (purement immatérielle) et "expression originale" (matérielle), pour étendre le sens de cette dernière notion. La révolution en cours va potentiellement si loin que l'équilibre classique entre auteurs, intermédiaires (éditeurs, diffuseurs) et utilisateurs va certainement être affecté dans un sens ou dans un autre.
Tout le défi est là, le droit est-il à même d'établir cet équilibre? Les prérogatives octroyées aux utilisateurs, qui sont la manifestation d'un ordre public économique, contrebalancent-elles les dérives mercantilistes de la propriété intellectuelle.

Paragraphe 1 : LES DERIVES DE LA PROPRIETE INTELLECTUELLE

Il existe une tendance importante, que l'on pourrait nommer "copyright maximalists" qui cherche à placer toute l'information sous le régime du droit d'auteur. Le droit d'auteur apparaît comme un trou noir devant absorber tout objet teinté de créativité.
On peut se demander si cela est bien conforme à l'esprit du droit d'auteur, qui est un équilibre entre les besoins légitimes des auteurs et l'intérêt de la société dans la mise à disposition des oeuvres.
Du fait de la pression des producteurs d'information on assiste au glissement vers un droit commercial (protéger les investissements) sous le parapluie du droit d'auteur.
La protection du logiciel par le droit d'auteur est révélatrice de cet état de fait. En effet, la nature technique de celui-ci, remet en question le principe de la dichotomie entre l'idée et son expression qui constitue l'un des fondements du système traditionnel du droit d'auteur.

A.	Une création technique

Une oeuvre est originale si elle "porte l'empreinte de la personnalité de son auteur". A ce critère, pour déterminer l'originalité et, par suite, la protection juridique d'une œuvre la directive du 14 mai 1991 avait ajouté le critère de la "création intellectuelle propre à son auteur". Ce critère est analogue à celui dégagé par la Cour de cassation dans trois arrêts rendus par l'assemblée plénière le 7 mars 1986 :"l'originalité du logiciel est caractérisée par l'apport intellectuel de son auteur". Cette notion traduit l'effort louable de rechercher un critère objectif d'appréciation de l'originalité. Mais on ne peut que convenir que ce "critère de la création intellectuelle propre à son auteur, paraît tautologique. Toute création n'est-elle pas toujours propre à son auteur?"
La loi de 1994, quant à elle, est silencieuse sur l'originalité requise d'un logiciel pour qu'il soit légalement protégé, le législateur de 1994 renonçant à la tâche apparemment impossible consistant à définir l'originalité d'un logiciel.
En fait, l'exigence d'originalité n'a plus guère de signification, elle est devenue une notion statistique. Il suffit qu'un ouvrage ait un minimum de complexité pour que l'on puisse avoir la certitude statistique qu'un autre auteur l'aurait fait d'une manière différente. Ceci est actuellement réputé suffisant pour constater l'originalité. On n'exige donc pas le moins du monde l'expression de la personnalité de l'auteur mais l'expression d'une donnée statistique. Tout programme d'ordinateur qui comporte quelques dizaines de lignes, aurait été écrit différemment par un autre programmateur. Et ce, non pas seulement parce que celui-ci a une autre personnalité mais bien ,en vertu des lois de la statistique.
Mais pour autant que l'on applique le droit d'auteur uniquement à des ouvrages régis classiquement par le droit d'auteur, il n'y a aucune objection à ce que l'exigence d'originalité devienne une notion statistique. On évite ainsi l'arbitraire du juge.
Toutefois, dès que l'on supprime non seulement le critère d'originalité mais aussi celui d'oeuvre, le droit d'auteur est ouvert à des ouvrages qui n'y ont absolument rien à voir. Le droit d'auteur élargit son territoire et pénètre dans le domaine de la technique. En matière de logiciel l'oeuvre elle-même est de nature technique.
"Le droit d'auteur ne protège que les œuvres par lesquelles l'auteur veut communiquer avec autrui. Tout comme le téléphone, le logiciel peut faciliter la communication mais il n'est pas une communication en lui-même. A l'opposé, les ouvrages scientifiques protégés par le droit d'auteur sont des ouvrages qui communiquent avec l'homme au sujet de la technique mais ils ne font pas eux-mêmes partie de la technique et la technique qu'ils décrivent n'est pas protégée par le droit d'auteur. Par contre, les logiciels font partie de la technique et ne méritent donc pas d'être protégés par le droit d'auteur".
La documentation et le matériel de conception préparatoire, destinés à être lus par l'homme, sont aisément assimilables à des œuvres littéraires. En revanche, il est défendable de penser que classer les programmes, parce qu'ils sont susceptibles d'être représentés sous une forme qui se rapproche du langage écrit, parmi les oeuvres littéraires, repose sur un malentendu.
Certes, le droit d'auteur s'est révélé être un outil particulièrement malléable : le bénéfice de la législation, d'abord réservé à la protection des écrits, a peu à peu été étendu, notamment, aux œuvres artistiques, aux photographies, aux oeuvres cinématographiques, aux enregistrements sonores, sans risque majeur de dénaturer le droit d'auteur. Mais ces diverses catégories d'oeuvres ont en commun de présenter un caractère esthétique, de s'adresser à l'homme et de tirer leur seule valeur du fait qu'elles véhiculent un message ou des informations. Est-il loisible d'appliquer une même protection à des biens ayant des rôles économiques et sociaux bien différents.
Les programmes en langage symbolique  peuvent eux aussi être lus par l'homme. Ainsi le code objet (succession de 0 et de 1) est peu susceptible d'avoir un sens même pour le programmeur le plus expert, le code source, généralement utilisé aux fins de la programmation, ressemble plus à une oeuvre littéraire et sa lecture peut permettre de révéler la manière dont fonctionne un programme.
Toutefois, le caractère lisible du code source est uniquement dû à sa fonction, à savoir convertir les instructions du programmeur en code objet. Les séquences et sous-séquences d'un programme, quant à elles, ne visent pas à déclencher des émotions, comme certaines mélodies, ni à stimuler l'intellect du lecteur. Le contenu d'un programme n'est en rien analogue à une oeuvre littéraire, mais peut au contraire être considéré comme un élément technique, purement fonctionnel. Comme le souligne M. Vivant "il existe quelques différence entre un roman de Thomas Mann et un logiciel!"
De ce caractère technique on peu déduire que les programmes seraient comparables à des pièces mécaniques. Sous leur forme exécutable, ils deviendraient une composante essentielle de la machine qui produit le résultat. En dépit d'une ressemblance superficielle avec les oeuvres littéraires, les programmes, uniquement destinés à faire fonctionner l'ordinateur, s'apparenteraient plutôt aux rouages d'une machine.
	 Création technique de l'esprit le logiciel de par son particularisme met à mal les critères classiques de la propriété littéraire et artistique, il en va de même du principe du libre parcours des idées.

B.	L'indiscernable idée

Le droit d'auteur ne protège pas les idées et principes qui sont exprimés dans une œuvre alors qu'il s'agit des éléments déterminants d'un logiciel.
Selon un principe traditionnel, le droit d'auteur ne protège que la forme d'une oeuvre, sa structure, lorsqu'elle est originale. Au contraire, les idées et les principes qui s'y expriment sont "de libre parcours", ils ne peuvent bénéficier d'une telle protection.
Cette règle vaut pour les programmes d'ordinateur puisqu'ils sont assimilés aux oeuvres intellectuelles. Ainsi seul un logiciel écrit sous une forme originale est protégé par le droit d'auteur, et cette protection ne peut en aucun cas s'étendre aux éléments de fond qu'il exprime.
L'application de ce principe aux produits informatiques n'est pas sans poser quelques difficultés car moins que la forme d'un programme, ce sont précisément les idées et principes qu'il exprime qui déterminent sa qualité et donc son succès commercial. Ainsi, la simplicité d'utilisation des ordinateurs Macintosh ne provient pas de la structure même d'un logiciel (son système d'exploitation) mais des éléments de fond, des idées, qu'il met en oeuvre.
Le débat sur l'originalité de la "corbeille", créée pour le Macintosh, est exemplaire de cette difficulté à identifier le caractère original non pas d'une idée, mais de l'expression matérielle de cette idée. Peut-on protéger seulement le dessin de l'icône de la corbeille ou l'idée d'inclure la fonction de corbeille virtuelle sur une interface ?
Deux nouveaux traités sur la propriété intellectuelle ont été adoptés à Genève le 20 décembre 1996 dans le cadre de la conférence diplomatique de l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle. La formulation suivante a été retenue : "La protection prévue s'applique aux programmes d'ordinateur quel qu'en soit le mode ou la forme d'expression", tempérée par l'adoption d'un article préalable soulignant que "la protection au titre du droit d'auteur s'étend aux expressions et non aux idées, procédures, méthodes de fonctionnement ou concepts mathématiques en tant que tels". Mais le débat reste entier. La "corbeille" est-elle une idée ou l'expression d'une idée ?

La directive du 14 mai 1991 prévoit quant à elle dans ses motifs que le terme "programme d'ordinateurs" "comprend également les travaux préparatoires de conception aboutissant au développement d'un programme, à condition qu'ils soient de nature à permettre la réalisation d'un programme d'ordinateur à un stade ultérieur".
Cette disposition suggère que les algorithmes nécessaires à la conception des programmes, font partie des logiciels et bénéficient donc de la protection légale, ce qui est difficilement compatible avec le caractère formel de la protection par le droit d'auteur et rigoureusement inconciliable avec l'impossibilité d'appropriation des principes et des idées, voire avec la libre recherche scientifique.
De plus, grâce aux langages de programmation dit structurés, les programmes sources ressemblent de plus en plus à de purs algorithmes.

Le droit d'auteur, monopole d'exploitation au profit du créateur, permet dans  le cas du logiciel, une protection indirecte des idées et des principes qui le sous-tendent. En effet, en vertu du monopole d'exploitation dont dispose un créateur sur son oeuvre, seul l'auteur est en droit de décider de l'exploitation de celle-ci, de sa reproduction, et de son corollaire, la traduction.
Ce principe classique du droit d'auteur aboutit, lorsqu'il s'applique au logiciel, à interdire l'accès aux idées et aux principes qu'il exprime. En effet, à la différence des autres oeuvres intellectuelles dont les idées se révèlent à la simple lecture, un programme n'est pas lisible d'emblée (il se présente comme une suite de 0 et de 1). On ne peut donc accéder directement à ses éléments de fond qu'en touchant à la forme de l'oeuvre ce que précisément permet la décompilation. C'est en décompilant un logiciel qu'on le traduit en un langage compréhensible.
Aussi c'est parce que le droit d'auteur interdit les actes de reproduction et de traduction auxquels la décompilation s'assimile, que l'on aboutit à une protection indirecte et finalement détournée des idées et des principes.
Les auteurs bénéficient alors d'une double protection : la protection par le monopole d'exploitation et le secret garanti aux idées du fait de l'interdiction de la décompilation. Cette protection est de ce fait particulièrement efficace, elle satisfait à n'en pas douter les auteurs de logiciels les plus novateurs qui pourraient dès lors s'assurer une situation de monopole sur le marché.
Admettre une telle protection, outre qu'elle soulève une contradiction avec les principes juridiques du droit d'auteur exposés ci-dessus, a pour défaut de trop limiter la concurrence. Elle réduirait à néant toute tentative de développer des logiciels interopérables que permet la décompilation.

C'est la raison pour laquelle on a pu au nom du libre accès aux idées, prôner un droit à la décompilation.
Le droit d'auteur est-il apte à assurer simultanément la protection des droits du créateur de logiciel et la protection des tiers?
Les dérogations au droit d'auteur, manifestations d'un ordre public économique,  instituées par la transposition de la directive communautaire en droit interne ne sont-il pas à même de rétablir un équilibre favorable à l'utilisateur, de sorte que l'on arrive à des fins voisines, sinon analogues à celles obtenues dans l'approche libre?

Paragraphe 2 : LES MANIFESTATIONS D'UN ORDRE PUBLIC ECONOMIQUE

Il est instructif de noter que la directive du 14 mai 1991 et la loi du 10 mai 1994 laissent une certaine place à l'intervention de l'ordre public, celle ci s'explique moins par le souci de protéger les utilisateurs que par la préoccupation d'assurer la libre concurrence sur le marché informatique. Il ne faut pas être dupe, il n'y a pas grand mérite à protéger l'utilisateur quant il y a convergence entre leurs intérêts et celui du marché.
Les dispositions de la directive et de la loi peuvent classiquement être divisées entre celles manifestant un ordre public de protection et ordre public de direction. Le droit à la copie de sauvegarde, le droit d'analyse et d'adaptation relèvent du premier, le droit à la décompilation du second.
Au travers de cet ordre public de direction "on libère l'utilisateur de la tutelle de l'auteur, on en fait un sujet de droit ayant des prérogatives propres. L'utilisateur, juridiquement né, peut devenir un agent économique à part entière dans le jeu de la concurrence internationale". Ces prérogatives, dont on ne saurait nier l'importance, ne retiendront pas plus avant notre attention car elles demeurent d'une portée limitée et semblent de second rang si on les compare à l'accès aux sources qu'autorise le droit à la décompilation, et qui constitue la liberté sur laquelle repose le modèle libre.
Pour certains, ce droit à la décompilation ne doit pas être analysé "comme une exception aux droits d'auteur, même dans le régime spécifique aux programmes, mais comme un droit sui generis entièrement conditionné par la logique concurrentielle".
Droit suis generis ou simple exception au droit d'auteur il est certain que le droit à la décompilation sous-tend des enjeux importants. C'est ces derniers qui permettent de mieux expliciter la nature de ce droit à la décompilation.

A.	Les enjeux de la décompilation

	Le droit devient une affaire d'expert. Ce n'est pas là une considération élitiste mais le constat que la novation du droit s'accompagne d'un enrichissement sémantique qui atteste de ce que le droit "post-moderne" est un droit expertale. Cette remarque est d'une particulière acuité en droit de l'informatique. La définition de certains vocables propres à ce domaine permet de poser les éléments du débat et de mettre à jour les enjeux économiques qui s'y attachent.

1.	Les données techniques du débat

L'interopérabilité, apparaît dès l'introduction de la directive et est définie comme représentant la "capacité (des programmes d'ordinateur) d'échanger des données et d'utiliser les données qui ont été échangées". Pour mieux comprendre la signification de ce terme, il faut savoir qu'un programme d'ordinateur est appelé à communiquer et à opérer avec d'autres éléments d'un système informatique et avec des utilisateurs. Le problème de l'interopérabilité se pose donc aussi bien entre des matériels différents qu'entre des logiciels qui fonctionnent sur le même matériel.
L'absence d'interopérabilité, préjudiciable aux utilisateurs, constitue un frein à l'expansion d'une industrie concurrentielle de l'informatique. Il est cependant possible de remédier à ce problème et de permettre aux logiciels de communiquer entre eux mais pour cela il faut que certaines parties des logiciels, les interfaces, soit compatibles.
Les interfaces sont des ponts qui, lorsqu'ils sont compatibles, permettent de relier entre eux les différents éléments d'un système informatique; ils assurent les interconnexions et les interactions entre les ordinateurs, les logiciels...
La réalisation de l'interopérabilité passe par une certaine standardisation de ces éléments, ce qui implique leur analyse, autrement dit l'accès aux sources du logiciel.
	Celui-ci peut résulter d'une remise volontaire du code source par l'éditeur, comme c'est le cas dans l'approche libre. L'existence d'une obligation de remise a été débattue en jurisprudence.
La jurisprudence a eu à trancher la question de la remise des sources à l'utilisateur le 6 octobre 1994. La Cour d'appel de Versailles a opéré un revirement de jurisprudence, en indiquant qu'à défaut de clause contractuelle relative à l'accès aux sources, tout contrat devait être interprété de façon stricte, tant en ce qui concerne les prestations informatiques à fournir que l'accès aux sources. En effet, il n'existe pas de texte législatif ou réglementaire obligeant le propriétaire des codes sources d'un programme d'ordinateur à les communiquer à un tiers distributeur, mainteneur ou utilisateur.
Le code source ne peut, non plus, être considéré comme l'accessoire du logiciel, sa détention n'étant ni une obligation légale, ni un moyen pour l'utilisateur de prouver qu'il détient un droit d'utilisation régulier, ni une condition à l'utilisation du logiciel, et ce, même si l'accès aux codes sources peut être nécessaire dans le cadre de la maintenance.
Il ne semble donc pas que le public dispose d'un droit à la remise des sources. En effet, bien que la loi du 20 juin 1992 relative au dépôt légalait, soumis à l'obligation de dépôt légal certains logiciels, elle a restreint la portée de cette obligation en excluant les codes sources.
L'absence de droit à connaître le contenu des sources peut sembler préjudiciable pour la cohérence du système juridique si on songe que, dans le cadre des contrôles de comptabilité, l'administration fiscale peut accéder aux sources des logiciels de traitement comptables , et fait peser une obligation de mise à disposition des sources sur l'utilisateur.
A ce jour, en l'absence de droit légal d'accès aux sources, et face à une jurisprudence non parfaitement établie, les parties auront tout intérêt à régler la question contractuellement. La non-remise de ces codes sources, lorsque celle-ci est prévue contractuellement, est alors gravement sanctionnée.
Mais de telles négociations contractuelles ne sont pas aisées, car à la méfiance du fournisseur craignant d'être dépossédé de sa propriété s'il remet les sources s'oppose la crainte du client redoutant d'être privé de toute possibilité de maintenance s'il ne les reçoit pas. De cet antagonisme est né la pratique du dépôt des sources entre les mains d'un tiers, afin d'en ménager l'accès à certaines personnes, ce qui a renouvelé l'intérêt du dépôt des logiciels, tout en en modifiant les finalités. Pour accomplir cette mission, la loi n'a désigné aucun organisme officiel, mais les initiatives privées se multiplient à cet égard. "Le métier de dépositaire de logiciels est en train de se constituer, mais la formule n'aura de succès que dans la mesure où les professionnels de l'informatique et leurs clients y trouveront une garantie totale de sécurité, ce qui fait peser sur les dépositaires une responsabilité civile professionnelle considérable".
	
	S’il n'est pas contractuellement prévu l'accès aux sources peut résulter d'un processus technique : la décompilation. Il s'agit de retrouver les instructions telles que formulées dans le langage de programmation.
L'exemplaire remis à l'utilisateur est rédigé en code exécutable, puisqu'il faut précisément pouvoir l'exécuter sur un type de machine déterminé. Ce code-objet, s'il est compréhensible par le processeur, n'est pas directement intelligible par l'homme, car il se présente sous la forme d'une suite d'éléments binaires, pratiquement de 0 et de 1. C'est le langage de la machine, dans lequel le programme originel a été traduit de manière automatique par un autre programme appelé généralement compilateur.
Le développeur, lui, aura écrit le logiciel dans un langage évolué qui se rapproche du langage naturel c'est là, précisément, le code-source, intelligible mais non exécutable, et qui ne peut être reconstitué à partir du code-objet que par une opération techniquement difficile la décompilation.
La technicité de ces propos ne doit pas masquer les réalités économiques antagonistes qu'ils sous-tendent.

2.	Les enjeux économiques

Les positions défendues par les "belligérants" de cette bataille à la décompilation masquent d'importants intérêts économiques. Se trouvent ainsi opposés les intérêts des sociétés "leaders" du marché, soucieuses de conserver leur avantage en profitant d'une protection par le droit d'auteur tel qu'il existe aujourd'hui, et ceux des sociétés moins puissantes, dont font partie les constructeurs européens.

	Les opposants cherchent à protéger leurs situations privilégiées. Cette prise de position qui condamne toute adaptation du droit d'auteur afin de permettre la décompilation est caractéristique des grands constructeurs et éditeurs américains (IBM, Apple, Microsoft, Lotus ... ), et se trouve partagée par de nombreux éditeurs européens. Ces acteurs se sont regroupés au sein de l'association SAGE (Software Active Group for Europe) dont l'argumentation peut se résumer en deux points.
Premièrement ils considèrent que l'instauration d'un droit à la décompilation n'est pas nécessaire pour le développement de l'interopérabilité.
Pour les grands éditeurs et constructeurs américains, l'interopérabilité est déjà une réalité et se développe sans qu'il soit besoin d'autoriser la décompilation. Conscients de la nécessité de développer des interfaces compatibles, ils passent déjà, des accords par lesquels ils s'engagent à communiquer à certaines, sociétés, les données nécessaires à cette fin.
Cette argumentation comporte des limites évidentes car il est concevable qu'un grand éditeur profite de sa position privilégiée pour fermer le marché à certains de ses concurrents. Il lui suffit de refuser de communiquer les détails d'une interface pour empêcher la réalisation d'un produit interopérable.
Dans un rapport de dépendance c'est "la liberté qui asservi et la loi qui libère".
	
Deuxièmement ils défendent l'idée qu'en limitant l'efficacité de la protection dont bénéficient les auteurs la décompilation freine le développement technologique
Ils lient le développement technologique à la protection par le droit d'auteur. Des sociétés comme IBM ou  Microsoft ont considérablement investi dans la recherche, elles ont acquis une position dominante sur le marché du logiciel, une situation de quasi-monopole et jusqu'à présent, leurs efforts étaient particulièrement protégés par la réglementation relative au droit d'auteur. Une limitation de cette protection ne les encouragerait pas à développer de nouvelles technologies.
Or la décompilation est susceptible de constituer une telle limite : par ce procédé, en effet, un informaticien peut découvrir les éléments particulièrement novateurs du programme décompilé, et les reprendre sous une forme nouvelle pour créer un produit concurrent. Ce produit pourra être meilleur marché, son auteur n'ayant eu à financer aucun effort particulier de recherche. Les chances pour une société innovatrice, de rentabiliser ses investissements en seraient d'autant limitées.
Cette position repose sur un triple postulat erroné.
D'une part, la décompilation n'est pas un frein au développement technologique, c'est ce que démontre le modèle libre, qui renverse même ce postulat en faisant de la libre diffusion des sources le vecteur du développement technologique.
D'autre part et de façon incidente, l'idée selon laquelle une situation de monopole n'est pas un frein a ce développement peut raisonnablement être contestée.
Enfin, de nos jours, l'hypothèse de l'avantage concurrentiel tiré de la décompilation est illusoire. Dans un secteur ou l'obsolescence est très rapide, le temps que les ingénieurs d'un concurrent devraient consacrer à copier et à comprendre le programme représente une portion substantielle du temps de cycle du produit, et ils ne consacreront pas ce temps à innover ou à se démarquer par leurs propres produits. Le plagiat est un piège plus qu'une opportunité pour les concurrents.

 Les partisans de la décompilation aspirent au développement d'un marché plus concurrentiel.
Mais de façon préliminaire, s'écartant un instant d'un argumentaire économique, on peut évoquer un point de vue qui, si on le confronte à la logique initiale de la propriété littéraire et artistique fondée sur la libre circulation des idées, a son importance : la décompilation peut faciliter la recherche et l'enseignement.
On peut estimer tout à fait légitimes les intérêts des chercheurs et enseignants qui ont recours à la décompilation. Pour former des informaticiens, il s'avère nécessaire de leur permettre de lire tous les programmes qui avec des écritures différentes, permettent à une machine de réaliser une même fonction. Ainsi découvriront-ils les formes d'écriture qui offrent le plus de simplicité ou de rapidité à l'utilisateur. Ce qui s'avère tout aussi utile pour les chercheurs : comme tout scientifique, un informaticien doit s'inspirer du travail de ses confrères pour améliorer les résultats de ses propres recherches; mais, poursuivre les recherches d'un collègue, utiliser ses conclusions pour pousser plus loin la réflexion n'est pas copier ses travaux.
Il s'agit, sans pour autant copier la forme même d'un programme, de s'inspirer des idées et principes qu'il exprime pour découvrir des procédés techniques de programmation plus performants.
Mais évoquer la recherche développement c'est déjà retomber dans le giron de l'économique.
Si les constructeurs européens n'ont pris que tardivement conscience de l'enjeu du débat qui se déroulait devant les instances communautaires, ils n'en ont pas moins réagi vivement face à la position défendue par les éditeurs et constructeurs dominants. Ainsi l'ECIS (European Comittee for Interoperable System) défend les intérêts de sociétés européennes ainsi que ceux de quelques constructeurs japonais comme Fujitsu. Ils ont reçu l'appui d'un certain nombre d'associations d'utilisateurs jusque-là plutôt silencieuses, tel le Computers Users of Europe ou encore le Club informatique des Grandes Entreprises françaises.
Ils font valoir à l'appui de la reconnaissance d'un droit à la décompilation l'intérêt des utilisateurs. Tant que ce procédé ne sera pas légalisé, les sociétés les plus puissantes seront en mesure d'interdire l'analyse des interfaces et de renforcer leur position dominante en se fondant sur le droit d'auteur.
Parmi ces entreprises favorables à la décompilation d'autres ne se cache plus derrière l'intérêt des utilisateurs mais invoquent directement celui des constructeurs européens.
L'instauration d'un droit de décompiler apparaît alors comme un moyen de renforcer les conditions de concurrence sur le marché de l'informatique. Et un marché plus concurrentiel est  plus propre à créer les conditions les plus favorables au développement technologique.

La position retenue par les instances communautaires et par suite nationales est une solution de compromis entre un droit à la décompilation et une interdiction absolue.
Mais compromettre ce n'est pas choisir, ou c'est choisir trop peu. Le texte élaboré ne s'attache qu'à ménager les intérêts économiques en présence, sans apprécier l'acte de décompilation par rapport au droit d'auteur soit en l'autorisant d'une façon générale au nom du principe de libre parcours des idées (et à ce titre la décompilation ne constitue pas une violation du droit de l'auteur) soit en l'interdisant au motif qu'il constituerait une entame au monopole d'exploitation d'un auteur sur son oeuvre.
L'étude de ce droit de décompilation explicite cette dérangeante ambivalence.

B.	Le droit de décompilation

Solution de  compromis, ce droit est borné tant dans sa finalité que dans ses effets au point de faire douter de son effectivité, d'où la nécessité d'envisager des solutions alternatives.

1.	Un droit limité dans sa finalité et ses effets

En premier lieu, les actes concernés ne peuvent être accomplis que "par la personne ayant le droit d'utiliser un exemplaire du logiciel ou pour son compte par une personne habilitée à cette fin". Sont visées ici toutes personnes ayant obtenu un droit d'utilisation aux termes d'un contrat de licence, mais aussi d'un contrat de location, de prêt, etc... et toute personne dûment autorisée par elle. Il peut donc s'agir non seulement d'un sous acquéreur mais aussi, semble-t-il, d'un tiers disposant de compétences techniques directement missionné par le licencié.
En second lieu, et c'est là la condition de fond, les informations concernées doivent être "nécessaires à l'interopérabilité". Comment identifier de telles informations "nécessaires" ? Par ailleurs, celles-ci ne doivent pas avoir "déjà été rendues facilement et rapidement accessibles" à cette personne. Or, comment savoir quelles informations sont "accessibles" et, dans l'affirmative, où les chercher ? L'utilisateur doit-il obligatoirement et préalablement à toute entreprise interroger le fournisseur de son logiciel, voire l'auteur lui-même ? 
Les techniciens savent que pour décompiler un logiciel, sauf cas exceptionnels ou si les indications ont été données par l'auteur, ou s'il s'agit d'une grosse application multi-fonctions, il faut le décompiler dans son intégralité pour comprendre seulement ensuite quels sont les éléments nécessaires à l'interopérabilité. Tous les programmeurs l'affirmeront : le rétablissement d'un code source en langage C., outre qu'il est aléatoire car il faut reconnaître les bibliothèques associées et les variables temporaires, est une opération qui ne peut être que globale.
"D'une façon plus ou moins concertée, la directive a ainsi téléologiquement fortement restreint la faculté de décompiler un logiciel puisque, dans la plupart des cas, lorsque l'adhésion ou la collaboration de l'auteur n'est pas obtenue, il est nécessaire de tout décompiler pour savoir ce que l'on peut décompiler et que cela est interdit."
En somme le droit de décompilation est une exception qui, outre que les exceptions doivent être interprétées très restrictivement, se révèle, une fois confrontée à la réalité de la technique n'avoir qu'un domaine très restreint.
La mise au jour des idées était inséparable d'une intervention sur la forme de l'œuvre fait que la décompilation est conforme au droit d'auteur dans son but mais contraire à celui-ci quant aux moyens qu'elle met en œuvre.

Si on le confronte à la pratique on peut constater que le recours au contrat vient aménager l'impérativité de ce droit. Ainsi, on constate que de nombreux éditeurs de logiciels ont ainsi contractualisé le droit de décompilation pour mieux se protéger, et plus précisément ont encadré la procédure de mise à disposition des informations nécessaires à atteindre l'interopérabilité.
En effet, si la décompilation se trouve autorisée et ne peut être interdite par le contrat lorsque les conditions prévues par la loi du 10 mai 1994 sont remplies, il n'est pas dit que le contrat ne puisse aménager les modalités d'exercice du droit de décompilation. 
L'intervention d'un ordre public économique apparaît dès lors tout autant comme un mécanisme perturbateur du jeu normal des contrats mais aussi comme une promotion du recours au contrat "dont on constate la montée irrésistible dans un système libéral et qui devra être à la fois facteur d'organisationet outil de gestion des risques".
A cet égard on peut constater que si l'imperativité ne concoure qu'a l'attribution d'un droit formel, en revanche on doit souligner qu'elle parvient à susciter par réaction des avancées contractuelles. Ceci tient sans doute à l'idée importante qu'un droit même ineffectif à des vertus incantatoires.
Néanmoins, la faible portée de ce droit de décompilation incite à la réflexion et à la recherche de voies alternatives.

2.	L'existence de solutions alternatives

L'accès aux sources a été essentiellement visé sous l'angle des dispositions de la propriété intellectuelle même si la logique concurrentielle est clairement sous-jacente. Cependant, les mécanismes du droit de la concurrence auraient pu être utilisés.
Ainsi, certains estiment qu'il "apparaissait, plus judicieux de sanctionner les monopoles par les dispositions de l'article 85-1 du Traité de Rome, puisque dans une stricte application du droit d'auteur, la décompilation ne fait que souligner une contrefaçon".
	
	Le législateur ne semble pas avoir dégagé un mécanisme véritablement fonctionnel. Cette incapacité tient peut-être à une erreur d'approche. L'informatique est une discipline en évolution rapide, dont les progrès techniques modifient sans cesse l'aspect des questions posées. Dans ce contexte la précipitation du législateur à suivre les faits, à adopter des dispositions complexes dont l'utilité n'est parfois que ponctuelle est sans conteste blâmable.
Dans l'exercice de sa fonction de régulation de l'activité sociale et économique, le droit ne peut se référer qu'à des normes dont on enseigne qu'elles doivent être "générales et abstraites", c'est-à-dire suffisamment larges pour s'appliquer à l'infinie variété des situations, tout en demeurant des lignes directrices permettant de poser des solutions de principe. Le législateur dans sa recherche de la ligne de crête entre la nécessité de poser des normes et celles de s'adapter aux faits s'est peut être égaré succombant au vice de la technicité.
La jurisprudence se contente elle de tâtonner, et ne semble pas enclin à développer un concept équivalent au fair use utilisé par les anglo-saxons.
Ainsi par exemple aux Etats-Unis "La cour d'appel a jugé que la décompilation du code objet d'un programme d'ordinateur constituait un usage loyal au sens de l'article 107 chaque fois que, comme dans l'espèce considérée, elle était nécessaire pour accéder aux idées et aux concepts fonctionnels dudit programme."
"Les juges ont défini les conditions qui doivent être remplies pour qu'il y ait fair use:
-	la décompilation doit être nécessaire pour accéder aux idées et aux éléments fonctionnels d'un programme;
-	l'accès à ces idées fondé sur des motifs légitimes;
-	en outre, le produit final obtenu grâce à la compilation ne doit pas être contrefaisant."

On peut émettre l'hypothèse que l'usage loyal peut être considéré comme un principe général du droit s'apparentant à la bonne foi et qui serait l'expression d'un ordre public transnational d'essence concurrentiel. On peut souhaiter que les contentieux soient l'occasion de la consécration de ce principe.
Les conflits sont le plus souvent évacués par les mécanismes régulateurs de la vie des affaires qui tendent à régler les litiges hors du procès. Au premier rang de ces mécanismes, l'arbitrage qui notamment du fait de l'extension de la licéité de la clause compromissoire même dans les matières relevant de l'ordre public, devient le mode alternatif de règlement des litiges de droit commun. La question de l'arbitrabilité en matière de droits attachés au logiciel semble d'arrière garde, du fait que le "rapprochement de la propriété littéraire et artistique avec le marché et l'industrie de la culture, se manifeste par un rapprochement de l'arbitrage".
On trouve une illustration de cet état de fait dans la décision du tribunal correctionnel de Paris qui, conformément à l'article 7 du règlement Agence de Protection des Programmes, se déclare incompétent au profit de la commission d'arbitrage de l'APP.
C'est là, une juste application du droit arbitral et de l'opposabilité des clauses compromissoires. En l'espèce, deux sociétés adhérentes de l'APP se trouvaient au coeur d'un litige afférent à la propriété d'un logiciel ; dès lors, elles ne pouvaient faire fi de l'application du règlement auquel, du fait de leur adhésion, elles devaient se soumettre.
	Certains estimeront sans doute que les arbitres sont la chose des parties et qu'à cet égard il ne saurait faire prévaloir un principe contraire à leurs attentes. Mais comme l'illustre la sentence récente de la CCI, s'il est important que "les règles produisent des résultats prévisibles, répondant à l'attente des parties", il faut également prendre en compte les "usages prédominants du marché international". N'est-ce pas là une porte d'accès de l'ordre public transnational, une voie potentielle de reconnaissance de la bonne foi et de son avatar en matière de logiciel : l'usage loyal.

Les problèmes posés par la décompilation soulignent l'inadaptation souvent dénoncée de la réglementation du droit d'auteur à l'œuvre intellectuelle d'un type nouveau que constitue le logiciel. L'ingénierie inverse relève bien plus de la logique de la propriété industrielle puisqu'un brevet qui n'assurerait pas la parfaite transparence de l'invention aurait vocation à être annulé et que le titulaire des droits sur la création ne reçoit le bénéfice de ceux-ci qu'en contrepartie de la divulgation qu'il fait d'elle.
Les aménagements au droit d'auteur qui se justifient par des considérations économiques ne font qu'illustrer le phénomène de dilution du droit d'auteur auquel on assiste aujourd'hui.
Intégrant des préoccupations antagonistes le droit d'auteur révèle une hybridité manifeste. D'un coté un droit d'auteur pour le générateur du produit, l'originalité de celui-ci étant toujours requise, mais admise de manière de plus en plus systématique et sans référence rigoureuse. Equilibré par un droit économique pour l'utilisateur mais à la portée limitée.
La manipulation génétique du droit d'auteur a donné naissance à un "monstre" dont la viabilité et l'évolution demeure inconnue.
Dans ce contexte, certains soutiennent l'idée que "l'informatique est une activité dont l'objet est manifestement industriel et l'adoption d'un régime de protection fondé sur le droit d'auteur procède d'une méconnaissance évidente des impératifs liés à la création et à l'utilisation des logiciels".

Section 2
LE LOGICIEL, UN PRODUIT INDUSTRIEL

Du point de vue historique, le droit des brevets a tout d'abord été considéré comme la forme adéquate de protection du logiciel. Le développement du logiciel est le juste corollaire de l'évolution du matériel informatique, dont le caractère technique est évident.
Toutefois, la protection d'un logiciel par un brevet a été remise en cause, et ce plus pour des motifs bureaucratiques que pour des raisons idéologiques liées à la législation sur les brevets.
Aux Etats-Unis, le problème principal était le retard que le Patent Office mettait à traiter les demandes de brevet. Admettre la brevetabilité des logiciels semblait dangereux logiciel parce que le retard dans le traitement des demandes de brevet en serait encore augmenté. D'autant que, d'une part, le Patent Office ne disposait pas des données nécessaires pour vérifier si une demande de brevet relative à un logiciel déterminé était neuve et, d'autre part, il ne disposait pas du personnel compétent pour traiter ce type de demande. Le point de vue du Patent Office était donc l'exclusion du logiciel de la protection par le brevet.
Cette exclusion devait être motivée juridiquement. On eut donc d'abord recours à un arrêt de la Cour Suprême, dont on déduisit que seules les méthodes ayant trait à la matière physique étaient susceptibles d'être brevetées. Ensuite, on se basa sur la doctrine des " mental steps " selon laquelle une méthode qui pouvait être développée par l'esprit humain n'était pas susceptible d'être brevetée. Il fut affirmé que les programmes n'avaient pas trait à la matière physique et qu'ils pouvaient être exécutés par l'esprit humain.
Par un effet de mimétisme, les administrations européennes chargées d'accorder les brevets reprirent le point de vue de leurs collègues américains. Il semblait donc définitivement exclu dans le monde entier de breveter les logiciels. Il en résulta que, d'abord dans la législation française, puis dans les traités européens sur les brevets, et enfin dans de nombreuses lois nationales, un fait sembla se confirmer : comme tels, les programmes d'ordinateur étaient expressément exclus de la protection par brevet.
La réaction européenne était pourtant prématurée. Ce qui était considéré comme une règle de droit américain n'était en effet ni plus ni moins que le point de vue d'une administration qui avait voulu se protéger contre la nécessité de se renouveler.
La Court of Customs and Patent Appeals (CCPA) n'accepta pas les arguments du Patent Office : elle estima que l'arrêt de la Cour Suprême qui précisait qu'un procédé devait avoir trait à une matière physique pour pouvoir être breveté n'était prononcé qu'in obiter dictum. Quant à la doctrine des " mental steps ", elle n'excluait du brevet que les procédés qui ne pouvaient être exécutés que par l'esprit humain.
La Cour Suprême fit par la suite triompher le point de vue de la CCPA, et le Patent Office entérina ce revirement qui marque la prise de conscience que le système des brevets devait être utilisé pour stimuler l'innovation. La technologie informatique était radicalement novatrice elle appartenait bien au système des brevets.
Un clivage se dessinait alors entre les Etats-Unis et l'Europe. Mais tant la jurisprudence, que les décisions des Offices nationaux de brevet que celle de l'Office Européen des Brevets montrent que l'on veut interpréter l'exclusion du logiciel de la protection par brevet d'une manière aussi limitative que possible aménageant ainsi l'impérativité du principe au point que les instituions communautaire ont envisagé de le réformer. Réforme dont il convient d'envisager l'impact sur l'industrie libre.

Paragraphe 1 : L'EXCLUSION DE PRINCIPE DE LA BREVETABILITE

La disparité des règles d'obtention des brevets dans les différents pays, selon qu'ils pratiquent le système sans examen, le système avec examen ou le système intermédiaire français, l'appréciation différente des critères de brevetabilité, la masse toujours croissante des documents à consulter dans la recherche des antériorités ont des conséquences fâcheuses sur l'institution même des brevets.
Le résultat le plus immédiat en a été un abaissement très sensible de leur qualité. Le remède à pareille situation a été trouvé dans la création d'un système européen de délivrance des brevets.
Ce système dont les traités fondateurs remontent aux années 70 ne semble pas adapté à l'avènement de la société de l'information et à la prise en compte des nouveaux pôles d'innovations. Les grands de l'informatique plébiscitent donc opportunément une réforme de la réglementation européenne des brevets.

A.	Le système européen des brevets

Ce système repose sur deux traités internationaux, à savoir la convention de Munich sur le brevet européen (CBE) de 1973 et la Convention de Luxembourg de 1975 sur le brevet communautaire (CBC 1975). Ce système prend en compte le caractère particulier de certains produits pour leur appliquer un régime d'exclusion, tel est le cas du logiciel. Mais cette exclusion se trouve largement tempérée par la pratique.

1.	Un système à deux branches

La Convention de Munich est entrée en vigueur le 7 octobre 1977. Son application en France a été précisée par la loi du 30 juin 1977 devenu l'article L. 614-7 et s. du CPI. C'est le décret n° 78-1011 du 10 octobre 1978 qui a été pris pour l'application de la Convention. Le règlement d'exécution a été modifié et cette modification a été publiée par le décret du 12 décembre 1978.
La Convention de Munich vise à organiser une procédure unique de délivrance des brevets effectuée par un office unique (Office Européen des Brevets) selon des critères de brevetabilité uniques. Dès lors que le brevet européen est délivré, il éclate en un faisceau de brevets nationaux qui sont soumis quant à leurs effets aux différentes législations nationales. C'est ici que se manifeste l'originalité du système mis en oeuvre par la Convention de Munich. Le brevet européen se trouve soumis à un double régime juridique. Tout ce qui a trait à sa validité, à sa portée, à sa propriété est du ressort de la loi européenne. Pour toutes les autres règles, il est du ressort des différentes lois nationales.

Les Etats membres de la communauté économique européenne ont signé le 15 décembre 1975 à Luxembourg une Convention relative au brevet européen pour le marché commun. Cette convention n'est toujours pas entrée en vigueur. A ce jour, 24 ans après sa signature, elle n'a été ratifiée que par 7 Etats membres. Ceci met en évidence le fait que le recours à l'instrument d'une convention internationale dans la perspective de l'adhésion de nouveaux pays à la Communauté s'avère un système extrêmement lourd et difficile à gérer.

Le brevet communautaire est, en ce qui concerne sa délivrance, un brevet européen, c'est-à-dire qu'il sera délivré selon les règles et la procédure prévue par la Convention de Munich. Mais à partir de sa délivrance, il devient un brevet communautaire au lieu d'éclater en brevets nationaux comme c'est le cas pour le brevet européen. Le brevet communautaire est un brevet autonome et unique pour tous les Etats de l'Union européenne.
L'article 2, 2e alinéa de la Convention indique : "Le brevet communautaire a un caractère unitaire. Il produit les mêmes effets sur l'ensemble des territoires auxquels s'applique la présente Convention et ne peut être délivré, transféré, annulé ou s'éteindre que pour l'ensemble de ces territoires. Cette disposition s'applique à la demande de brevet européen dans laquelle les Etats contractants sont désignés." 
Le 3e alinéa de l'article 2 précise : "Le brevet communautaire a un caractère autonome. Il n'est soumis qu'aux dispositions de la présente convention et à celles des dispositions de la convention sur le brevet européen et qui de ce fait sont réputées constituer des dispositions de la présente convention."
Le brevet communautaire offre un triple intérêt.
Le premier de ses intérêts est d'être un brevet fort. Sa qualité, il la doit à la procédure de délivrance qui lui a donné naissance. On retrouve ici l'avantage du brevet européen.
Mais le brevet communautaire a encore l'intérêt d'être justiciable d'une autorité communautaire quant à sa validité. La validité du brevet n'est plus de la compétence du juge national, comme c'est le cas pour le brevet européen, mais d'une autorité communautaire.
Enfin le brevet communautaire a pour effet la disparition des problèmes soulevés par l'existence de brevets nationaux demandés et obtenus par un même inventeur dans deux ou plusieurs pays de la Communauté. Le Traité de Rome exige, en effet, la libre circulation des marchandises. Or le droit des brevets a pour conséquence d'empêcher la libre circulation des produits entre Etats communautaires; il érige en délit de contrefaçon l'importation du produit bien que fabriqué licitement dans un autre pays. Le brevet communautaire étant unique pour tout le territoire de la communauté le produit mis licitement sur le marché de l'un des Etats de la communauté peut circuler librement sur le territoire des autres (art. 32).

2.	La protection des programmes d'ordinateur par le brevet

Le CPI exclut expressément de la protection les programmes d'ordinateur (art. L. 611-10, 2, c". Toutefois, les limites de cette exclusion doivent être précisées. De ce point de vue deux décisions méritent d'être citées.
La première de ces décisions est un arrêt de la Cour d'Appel de Paris du 22 mai 1973.
En l'espèce, une société avait réalisé une invention intitulée " Procédé et ensemble destinés à choisir des pigments " qui avait pour objet la reconstitution à partir d'une collection de pigments colorés d'une composition de peinture assortie à la teinte d'un objet peint donné. Le déroulement du processus industriel était mis en oeuvre par un programme L'INPI avait refusé de délivrer le brevet. La Cour d'Appel de Paris a rejeté le recours formé contre cette décision de rejet.
Ainsi, les programmes sont bien exclus de la protection y compris ceux destinés à commander un processus industriel.
La deuxième décision est un autre arrêt de, la Cour d'Appel de Paris du 15 juin 1981.
Il s'agissait d'un "procédé d'obtention indirecte pour reconstituer les caractéristiques physiques de formation d'un terrain présenté sous la forme de l'enregistrement graphique de signaux de mesures, afin de ,déterminer l'existence et l'importance de gisements pétroliers dans le terrain". Certaines étapes du procédé supposaient la mise en oeuvre de programmes d'ordinateurs. L'INPI avait rejeté la demande pour ce motif. La Cour d'Appel de Paris a infirmé la décision de rejet et a admis la brevetabilité de l'invention.
Il ressort de ces deux décisions que le programme est toujours exclu de la protection par le brevet.
En revanche, le procédé qui est mis en œuvre par un programme est brevetable à la condition, naturellement, que la demande de brevet revendique le procédé et non le programme.
Le brevet est possible sur une invention dont un logiciel n'est qu'une composante. Le brevet couvre alors le tout et non le programme. "La pseudo-invention dont le logiciel ne serait qu'un élément est alors "fabriquée" de toutes pièces pour les besoins de la cause". Le principal suivant ainsi pour une fois l'accessoire…
Telle est d'ailleurs la règle que consacre l'article L. 611-10, 3 qui dispose: " Les dispositions du 2 n'excluent la brevetabilité des éléments énumérés aux dites dispositions que dans la mesure où la demande de brevet ou le brevet ne concerne que l'un de ces éléments considérés comme tel ".

Une note de service du Directeur Général de l'INPI du 7 août 1987 précise, conformément à ce texte, qu'une demande de brevet peut porter sur une invention comportant un programme d'ordinateurs. Ce texte indique qu'il est admis que les programmes qu'implique la mise en oeuvre d'une invention soient précisés dans les dessins soit sous forme d'organigrammes, soit éventuellement sous forme de courts listages ou extraits de listages, rédigés en langages de programmation courants. Les organigrammes et listages devront figurer notamment dans les planches de dessin, sans place perdue et ils devront se limiter à ce qui est nécessaire Pour la compréhension de l'invention, à l'exclusion de tout autre élément qui serait étranger au domaine du brevet.

Il est intéressant de rappeler que la Chambre de Recours Technique de 1'Office Européen des Brevets a rendu le 15 juillet 1986 une décision de grande importance concernant la protection par brevet des programmes d'ordinateurs.
L'article 52 2 et 3 de la CBE écarte de la brevetabilité les programmes d'ordinateurs lorsqu'ils sont considérés en tant que tels.
La division d'examen avait estimé qu'une revendication portant sur un programme de mise en oeuvre d'une méthode mathématique appliquée au traitement d'images recherchait la protection pour un programme d'ordinateur en tant que tel. La chambre de recours a été d'un avis contraire au motif que " c'est pour l'application du programme qui détermine la succession des étapes du procédé que la protection est en fait recherchée ".
Aussi, dès lors que la revendication vise non pas le programme lui-même, mais son application à la conduite des étapes d'un procédé technique, l'exclusion de brevetabilité n'a pas à jouer.
D'autres décisions des chambres de recours de l'OEB ont admis la possibilité de protéger par brevet des logiciels à la condition que les procédés et systèmes qu'ils commandent aient un caractère technique.
Ainsi la chambre des recours techniques de l'OEB a, en 1987, déclaré dans un obiter dictum que si "le programme d'ordinateur en combinaison avec un calculateur universel généralement connu fait fonctionner ce dernier d'une manière différente, la combinaison des deux est susceptible d'être brevetée en tant qu'invention".
De même l'OEB, persistant dans cette ligne, a considéré comme invention brevetable un système de traitement de données comportant une pluralité de processeurs et permettant une utilisation simultanée de plusieurs programmes et fichiers.
Une autre affaire du 31 mai 1994 concernant, cette fois, un système de gestion à but général comportant des moyens pour visualiser un format général unique sur une unité de visualisation, est intéressante. La décision rendue par la chambre de recours technique relève qu'une invention comportant des caractéristiques fonctionnelles mises en oeuvre par un logiciel n'est pas exclue de la brevetabilité dès lors que la réalisation de l'invention fait intervenir des considérations techniques portant sur certains éléments de la solution du problème résolu par l'invention. Ces considérations techniques confèrent un caractère technique à l'invention, du fait qu'elles impliquent l'existence d'un problème technique, que les caractéristiques techniques de l'invention permettent de résoudre.
Pour la chambre de recours technique, une invention de ce type ne porte pas sur un programme d'ordinateur "en tant que tel", au sens de l'article 52 3 CBE. Elle rappelle, par ailleurs que le principe, établi par une jurisprudence constante, qu'une invention qui satisfait aux critères de la brevetabilité ne peut en être exclue du seul fait de l'adjonction d'une caractéristique supplémentaire qui, en tant que telle, est exclue de la brevetabilité par l'article 52 2 et 3 CBE. Le critère retenu pour apprécier la brevetabilité d'un logiciel appariait ainsi être sa capacité à produire un effet technique, ou résoudre un problème technique, le logiciel étant alors assimilable à une invention de procédé.
A l'inverse, ne seraient pas éligibles à la brevetabilité, des logiciels traitant de données abstraites, non représentatives de phénomènes physiques ou techniques, ou encore des logiciels dépourvus d'application industrielle, tels les jeux vidéos, ou les logiciels d'enseignement par exemple. La portion congrue en somme…

D'aucun, ayant sans conteste une piètre idée de la légalité, n'hésite pas à mettre en avant "le mérite de l'OEB à avoir pris si nettement position en faveur de la brevetabilité des logiciels. Il lui a fallu, en effet surmonter les obstacles légaux constitués par l'interdiction expresse, édictée tant par l'article L. 611-10 du code de la propriété intellectuelle que par l'article 52 de la convention européenne...".
La multiplication des manoeuvres de contournement avec la bénédiction des autorités administratives (et de certains praticiens du droit) a incité à une réflexion sur l'opportunité d'une réforme du système.

B.	Une réforme souhaitée

L'environnement juridique actuel concernant les inventions impliquant les programmes d’ordinateur n’assure pas une transparence suffisante. Cette opacité est manifeste au regard des systèmes américains et asiatiques dans lesquels le logiciel dénué de tout particularisme et appréhendé comme telle.

1.	Une nécessité de transparence

Alors que les programmes d’ordinateurs sont protégeables par brevet aux Etats-Unis et au Japon, on utilise, en Europe, un artifice juridique : les programmes en tant que tels ne sont pas brevetables, alors qu’une invention technique qui fait appel à un programme est brevetable.
Le développement d’une pratique qui est peu transparente par rapport au texte de la convention de Munich s’accompagne d’inconvénients importants, comme des différences d’appréciation par les tribunaux. Il existe ainsi une divergence d’appréciation entre l’OEB et certains tribunaux allemands, d’une part, et les tribunaux britanniques, d’autre part ; cela signifie qu’une même invention est protégée dans certains Etats membres et pas dans d'autres.
Cette situation est dommageable pour le bon fonctionnement du marché intérieur. Il résulte de cette situation que, bien que la convention de Munich et les lois nationales des Etats membres ne permettent pas la brevetabilité des programmes d’ordinateur en tant que tels, il existe environ 13.000 brevets européens portant sur du logiciel.

Cette exclusion explicite mais caduque, est dangereusement désinformatrice. En effet, de très nombreux industriels européens, continuent à renoncer à la protection à laquelle ils ont droit.
Cette profonde méconnaissance de la réalité juridique en Europe, fait qu'environ 75% de ces brevets sont détenus par de très grandes entreprises non européennes. Pourtant, l’industrie européenne est très intéressée par ce type de protection, mais la majorité des PME du secteur des programmes ignorent qu’il est possible d’obtenir une protection par brevet pour ce type d’inventions, en déposant des demandes de brevets rédigées d’une manière particulière. Selon l'aveu de Pierre Breese, avocat conseil en propriété industrielle chez Breese & Markowitcz, "il suffit parfois de faire passer le logiciel comme "procédé" pour que le brevet soit accepté".
Les récentes synthèses internes de l'Office ne rappellent-elles pas que moins de 1% des inventions de logiciels rejetées par l'examinateur européen le sont en application de l'article 52. 2 c.
Selon la pratique développée par l’OEB, une invention est brevetable si elle présente une " contribution technique " à l’état de la technique ; toutefois, cette approche a des limites : ainsi, un programme de comptabilité ou un programme financier d’achat et de ventes de devises, présentant une grande valeur économique mais n’ayant pas de "contribution technique", ne sont actuellement pas brevetables en Europe, alors qu’ils le sont aux Etats-Unis ou au Japon. Cette situation est rendue possible par le fait qu'au niveau international, l’article 27 de l’Accord ADPIC n’exclut pas la brevetabilité des programmes d’ordinateur.

Aux Etats-Unis, l'ambiguïté n'a pas place au sein du système des brevets. Ainsi la révision des directives d'examen de l'Uspto (Office des brevets américain) accompagne de façon très pragmatique et symptomatique la vitalité des dépôts de brevets de logiciels. Dans un projet daté du 2 juin 95, dont le texte final des directives est entré en vigueur le 30 avril 96 sous le nom de nouvelles “lignes directrices pour les examinateurs en matière d’inventions liées aux programmes d’ordinateur”, le Patent Commissionner de l'Uspto s'estime prêt à considérer comme "statutory", c'est-à-dire apte à être breveté tout "computer implemented process" dès lors que le procédé "présente un impact dans le monde réel". L'examen consisterait alors simplement à vérifier sur le fond la nature de l'invention, sans imposer a priori des contraintes spécifiques sur la rédaction formelle de la revendication (produit ou procédé). La conséquence de cette proposition est que l'Uspto se déclare tout à fait prêt à délivrer une revendication principale s'énonçant sous la forme : "logiciel caractérisé en ce que….". Pourtant, la pratique aux Etats-Unis était déjà très large. Ainsi, un programme d’ordinateur incorporé dans un moyen tangible, comme une disquette, était brevetable avant même la publication des nouvelles lignes directrices. Cette évolution a le mérite de balayer les tabous en la matière.
L'exclusion du champ de la brevetabilité, dans la directive ne peut plus être fondée que sur quatre critères :
-	l'invention est une information pure,
-	l'invention traduit directement un phénomène naturel,
-	l'invention manipule des idées abstraites,
-	ou l'invention apporte une solution à un problème purement mathématique.
En somme, les critères de non-brevetabilité pour défaut d'invention s'expriment sans faire une allusion aucune à la question de savoir si l'invention est ou non une invention de logiciel.

Mais au-delà de la délivrance une importante conséquence de la différence de protection entre Etats-Unis et Europe, réside dans l’étendue des droits conférés et dans les moyens de les faire respecter ("enforcement"). Aux Etats-Unis, le titulaire d’un brevet portant sur un programme peut attaquer directement le distributeur de programmes contrefaits qui figurent sur un support ("direct infringement"), alors qu’en Europe, en raison de la limitation de la protection à l’invention technique qui a recours à un programme, le distributeur d’une disquette n’est que complice mais pas auteur de la contrefaçon ("contributory infringement") ; seul l’utilisateur qui utilise le programme figurant sur la disquette est l’auteur de l’infraction et peut être poursuivi. L'harmonisation des législations nationales sur cette question doit assurer une mise en oeuvre effective des droits partout dans la Communauté.
Aux Etats-Unis, des développements ont eu lieu à la fin des années 80, avec la possibilité de déposer des revendications portant sur un programme en tant que tel ("program product claim"). Cette évolution a eu un impact très positif sur la croissance du nombre de brevets déposés. Ainsi en 1998, IBM a déposé 700 brevets américains concernant les technologies logicielles. De plus chaque année, environ 12.000 demandes de brevet portant sur des programmes sont déposées (soit 6% du total des dépôts , contre moins de 2% en Europe).
Au Japon, environ 20.000 demandes de brevets portant sur des programmes d’ordinateurs sont déposées chaque année et les lignes directrices adoptées en 1997 par l’Office japonais des brevets suivent la pratique plus libérale en vigueur aux Etats-Unis.

Au sein d'un système économique mondialisé cette exception logicielle européenne apparaît comme une tare plus que comme une opportunité aux yeux de la Commission européenne.

2.	L’action envisagée par la Commission.

Le Parlement européen et la Commission se sont prononcés pour la brevetabilité des programmes d’ordinateur, à condition que le produit en question réponde aux conditions de nouveauté et d’application industrielle d’une invention technique, comme c’est le cas au niveau international avec nos partenaires économiques. Le plan d'action de la Commission comporte deux volets principaux qui sont explicités dans la Communication de la Commission au Conseil, au Parlement et au Comité économique et social en date du 12 février 1999: 
En premier lieu, afin d’assurer pleinement la réalisation et le fonctionnement du marché intérieur dans ce domaine, la Commission présentera, dans les meilleurs délais, une proposition de directive basée sur l'article 100A du traité CE visant à harmoniser les législations des Etats membres en matière de brevetabilité des programmes d’ordinateurs. Cette directive devra assurer une application et une interprétation uniformes des nouvelles règles en matière de brevetabilité des programmes d'ordinateurs dans toute la Communauté. Dans ce contexte, l’application parallèle du droit d’auteur et du droit des brevets au domaine des programmes d’ordinateurs ne pose pas de difficultés particulières, en raison de la matière spécifique couverte par les deux types de droits. La proposition de directive devra soigneusement examiner la question des exceptions à prévoir au régime général de brevetabilité des programmes d’ordinateurs. 

Parallèlement à cette action législative, il appartient aux Etats contractants de la convention de Munich de procéder à une modification de l’article 52 2 c de la convention sur le brevet européen, afin notamment de supprimer les programmes d’ordinateurs de la liste des inventions non brevetables. Ceci est nécessaire pour assurer une harmonie entre les travaux menés au niveau communautaire et ceux entamés dans le cadre de la convention de Munich.
Dans cette optique une conférence intergouvernementale européenne, à l'initiative de la France, s'est tenue le 24 et 25 juin à Paris.
Cette conférence avait pour objectif de revoir certains points de la convention de Munich, qui réunit les 19 pays membres de l'Office européen des brevets. Mais aucune décision claire sur le dépôt de brevet des logiciels n'en est issue.
La seule décision prise le 25 juin, concerne la mise en place d'un groupe de travail chargée de “clarifier la situation”, selon les brèves conclusions émises par le secrétariat d'Etat à l'Industrie mardi 29 juin. " Cette clarification aura lieu notamment à travers le débat préparatoire à une directive européenne sur cette question et pourra, le cas échéant, se traduire par la modification de l'article 52.2 de la convention. Il convient d'aborder ce dossier avec la plus grande prudence sur le fond, conclut le communiqué du gouvernement français, et d'estimer précisément l'impact économique qu'aurait sur l'industrie du logiciel une modification, notamment en ce qui concerne les logiciels libres." 
Le mandat adopté par la Conférence intergouvernementale des Etats membres de l'Organisation Européenne des Brevets le 25 juin 1999 est, sur la question de la brevetabilité des logiciels, ainsi rédigé : 
"La Conférence intergouvernementale [...], considérant qu'il est souhaitable d'éliminer toute ambiguïté quant à la brevetabilité des inventions impliquant des logiciels et que la Commission européenne a annoncé son intention de présenter dans les meilleurs délais une proposition de directive visant à harmoniser les législations des Etats membres en matière de brevetabilité des programmes d'ordinateurs, [...] demande à l'Organisation de préparer sans délai, conformément à l'article 172 de la CBE, une conférence de révision qui devrait être convoquée au cours de l'année 2000 en vue de l'adoption, avant le 1er janvier 2001, d'un texte révisé portant notamment sur [...] l'article 52 paragraphe 2 de la CBE qui exclut de la brevetabilité les programmes d'ordinateur ". 

L'opportunité de cette réforme doit être envisagée à l'aune des dangers qu'elle est susceptible de faire peser sur l'industrie européenne et au-delà du simple désir esthétique d'harmonisation qui pousse à calquer toute législation sur celle du pays dominant en vertu de la sainte "convergence".

Paragraphe 2 : LES MENACES SUR L'INDUSTRIE LIBRE

En règle générale, dans le cas d'un marché ouvert, les brevets servent bien à stimuler l'innovation, en justifiant économiquement les investissements de recherche. Mais, ce qui est vrai sur un marché parfait ne l'est pas dans le marché du logiciel dominé par quelques grandes firmes. De promoteur de l'innovation, le brevet devient une arme économique. Le brevet ne sert plus qu'à exploiter, absorber ou éliminer des concurrents gênants sans pour autant protéger les plus petits, souvent plus innovateurs. Comme le relève G. Farjat  "les batailles économiques se livre largement sur les brevets et les savoir-faire". L'innovation si elle est un facteur essentiel de concurrence, instrumentalisée juridiquement par le brevet a aussi pour conséquence la concentration.
Si le juriste se doit d'appréhender la potentialité de telles dérives il ne lui appartient pas d'être prophète, tout au plus doit-il proposer des solutions. Plus humblement on se contentera d'esquisser des alternatives à la réforme.

A.	Une arme économique

Le cycle innovation - brevet - essor de l'industrie du logiciel se révèle être, à l'épreuve des faits, sans fondement. En réalité, inefficace pour assurer l'innovation le brevet se révèle être un outil redoutable de prédation.

1.	Promouvoir l'innovation par le brevet

"Promouvoir l'innovation par le brevet" telle est le titre du Livre Vert de la Commission qui atteste de ce que ces deux vocables sont indissociables dans l'esprit des fonctionnaires européens. Du reste, le Livre vert s'appuie sur le nombre de brevets déposés aux Etats-Unis pour justifier la nécessité d'une réforme. La même logique prévaut en France ou la recherche et l'innovation sont mesurés uniquement à l'aune des dépôts de brevets par les chercheurs et de leur rentabilité financière, comme le réaffirme le projet de loi sur l'innovation et la recherche présenté par Claude Allègre, ministre de l'éducation et de la recherche, en cours de discussion au Parlement.
En somme, l'innovation postule le brevet. L'industrie libre du logiciel, dont nul ne saurait contester la capacité novatrice, renverse ce postulat, qui ne résiste d'ailleurs pas à une confrontation avec la réalité. Pour preuve l'industrie du logiciel s'est initialement développée avec vigueur sans aucun brevet, y compris aux Etats-Unis. La brevetabilité des logiciels est un phénomène récent, naissant. Affirmer que ce qui n'était pas (la brevetabilité des logiciels) est à l'origine de ce qui est (une industrie de l'informatique puissante) révèle d'une logique pour le moins absurde.
Certes sans brevets, une partie minoritaire du modèle américain de start-up technologique ne fonctionne plus. Dans ce modèle, la capacité de prédation d'un marché est l'un des ressorts avancés pour justifier la possibilité de faire financer par des fonds de capital risque certaines innovations technologiques majeures. La start-up commence par produire de la propriété intellectuelle originale puis se crée un marché par un investissement marketing considérable avant de prélever une rente sur ce marché captif pour couvrir l'investissement technologique, l'investissement marketing et le risque pris initialement. Comme une innovation technologique majeure met environ dix ans à être acceptée par un marché, il est nécessaire de pouvoir verrouiller la propriété intellectuelle des technologies pendant de nombreuses années. D'où le recours présenté comme nécessaire au droit des brevets pour garantir, pendant au moins dix ans, un niveau de prix suffisamment élevé pour couvrir l'investissement initial en marketing et protéger l'investisseur.
Mais cet argument est largement infondé. En effet, comme la très grande majorité des start up financées par capital risque développe de nouveaux produits, de nouveaux services et non des nouvelles technologies majeures, on peut affirmer que la suppression des brevets sur le logiciel favorise l'innovation, la création d'entreprises et les fonds de capital risque. Des sociétés comme Red Hat, Sendmail, ou VA Research qui sont spécialisés dans les logiciels libres sont financées aux Etats-Unis par des fonds de capital risque. Aucune de ces sociétés n'a besoin de brevet pour se protéger. Le droit d'auteur et le droit des marques leur suffit.
Quant à l'innovation technologique majeure, elle provient majoritairement depuis plus de trente ans de laboratoires de recherche publics où elle n'est que rarement valorisée ou brevetée. Il existe probablement quelques exemple d'innovations technologiques majeures en informatique provenant du secteur privé comme l'invention des fenêtres et des souris. Mais, même dans ce cas, le brevet a joué en défaveur de Xerox dont l'invention a été considérée par la justice américaine comme une idée et non comme un procédé. Le brevet a été annulé au profit d'Apple qui s'était pourtant inspiré des travaux de Xerox dans le domaine.

Du reste, la brevetabilité des logiciels n'est pas perçu comme une opportunité par bon nombre des entreprises que les institutions communautaires veulent promouvoir. Ainsi de petits éditeurs de logiciels comme Troll (kit de développement graphique Qt), TCX (base de données MySQL) ou Arisem (moteur de recherche DigOutForU) se sont associés à une campagne contre la brevetabilité des logiciels lancée sur le site Web Freepatents. Leur argument : le brevet coûte cher, d'où un risque de ralentissement de l'innovation technologique par asphyxie financière.
Le rapport entre les brevets et l'innovation est donc à peu près inexistant dans l'industrie du logiciel. Pour B. Lang "les brevets sur les logiciels empêchent le développement technologique dans une industrie de cycles ultracourts et de faible investissement capitalistique". Les brevets freinent les produits innovants sans protéger les grands inventeurs. Il serait donc illusoire de croire que développement de start-up suffit à faire une politique de valorisation de l'innovation technologique et scientifique et que les brevets sont une condition nécessaire. L'usage des brevets relève en fait bien plus d'une politique concentrationniste. 

2.	Promouvoir la prédation par le brevet

Certains éditeurs en position dominante sont parfois gênés lorsqu'une start-up met sur le marché un nouveau logiciel susceptible de rencontrer un grand succès et de menacer ses parts de marché ou, dans le cas d'un logiciel très innovant, ses parts d'esprit (mind share) et sa notoriété. En rachetant ces start-up, les grands éditeurs qui se sentent menacés peuvent conserver leur position tout en faisant la fortune des créateurs d'entreprise. Mais il n'est pas toujours nécessaire ou possible de racheter une start-up pour l'éliminer. Plus que dans tout autre industrie, les brevets sur les logiciels permettent de rayer du marché une entreprise en l'attaquant pour contrefaçon.

Pierre Breese tempère ce discours libertaire : "Je ne pense pas que le débat soit si simple à résumer. Je pense qu'il existe des intérêts cachés de la part des gros éditeurs du marché, qui mettent en avant les “logiciels libres” pour s'opposer à la brevetabilité, alors qu'ils ont aussi des intérêts cachés. Le brevet est la meilleure arme pour qu'une petite start-up puisse protéger son innovation face aux géants comme Microsoft, Oracle et consorts. Les grands du marché n'ont pas besoin de brevets pour rester dominant. Le discours "libertaire" masque aussi, à mon sens, une volonté de maintenir une certaine domination. Surtout que si le logiciel devient brevetable, rien n'oblige les développeurs à déposer leurs programmes.".
Cette réflexion ne prend pas en compte la vraie nature du brevet, ni même la capacité des entreprises à utiliser cette arme.
 "La plupart des brevets sur le logiciel résultent plus de la découverte d'une propriété mathématique ou algorithmique faisant partie du patrimoine de l'humanité que de la mise au point d'un procédé industriel original et complexe". Dans ce secteur, le brevet n'est pas une garantie défensive, offrant un monopole temporaire et donc un retour sur investissement aux innovateurs. Il s'agit d'une arme offensive, utilisée pour miner le terrain de la concurrence, et son coût fait que seules les plus grandes sociétés (IBM, Apple, Sun, Microsoft, etc.) sont en mesure d'en déposer ( près de 20 000 par an aux Etats-Unis, et 35 000 au Japon).
Dans un rapport interne surnommé "Halloween", un employé de la société Microsoft traçait ainsi, fin 1998, deux perspectives pour contrer la montée du logiciel libre : d'une part, la création permanente de " protocoles secrets " pour les échanges de données, d'autre part, l'arme des brevets. 
"Nous sommes conscients des risques de dérives, répond Dominique Vandergheinst commissaire européen en charge des brevets. Si nous choisissons d'autoriser les brevets sur les logiciels, nous ne permettrons pas que soient déposés des méthodes ou des algorithmes." Cette réflexion confine à la naïveté. Il est illusoire d'imaginer pouvoir aménager une exception d'exclusion pour les algorithmes et les méthodes au sein d'un principe de brevetabilité des logiciels, alors même que l'exclusion de principe des logiciels de la brevetabilité a été vidée de sa substance par la pratique de l'Office Européen des Brevets.
On peut parier que la réforme entraînera une transposition en Europe des pratiques de l'office américain des brevets en Europe. Ce dernier accepte des brevets sur des procédés liés aux logiciels qui sont le plus souvent des applications immédiates de formules mathématiques, de principes d'organisation ou de procédés d'interface élémentaires. Ainsi suivant l'exemple des Etats-Unis et du Japon, l'Europe laissera donc une société se réserver l'exclusivité de l'exploitation d'une invention majeure telle que la "feuille de style dans un document électronique", dont la contribution technique réside dans le fait que, " contrairement aux autres systèmes, on peut définir le style d'une partie du document avant d'y avoir entré le texte". De même, la fonction mathématique "ou exclusif" a par exemple été brevetée pour son application au procédé d'inversion des couleurs sur un l'écran comme celui qui est utilisé pour faire clignoter un curseur sur un écran. Or, il s'agit d'un procédé connu et tellement élémentaire que personne n'avait osé déposer un brevet auparavant. Il s'agit aussi du procédé plus naturel et le plus efficace ce qui interdit de s'en passer. De nombreuses sociétés ont alors été attaquées pour contrefaçon parce qu'elles utilisaient la fonction "ou exclusif" dans des applications graphiques sans savoir qu'un brevet existait et ont dû accepter de verser des royalties détenteur du brevet pour éviter un coûteux procès. Mais rien n'oblige le détenteur d'un brevet à accorder un droit d'usage de son invention.
Le brevet constitue donc une arme potentielle pour permettre à son détenteur d'interdire la mise sur le marché d'un nouveau produit. C'est d'ailleurs une pratique courante dans des industries comme la chimie ou la pharmacie. Or l'industrie du logiciel est une industrie encore jeune dans laquelle les véritables inventions sont noyées dans flot d'applications immédiates de formules mathématiques élémentaire ou de principes d'organisation souvent suggérées par les utilisateurs et mêmes. Les brevets sur les logiciels sont donc peu coûteux en termes recherche et de développement. Et comme le système est noyé, les recherches d'antériorité ne sont pas effectuées sérieusement ce qui conduit au dépôt de nombreux brevets sans valeur. Un brevet a été récemment accordé à Microsoft pour une technologie de lissage de caractères déjà publiée en 1976. Les brevets sur le logiciel ont donc une valeur aléatoire et ne permettent même pas de valoriser correctement la technologie d'un éditeur de logiciel en cas de fusion-acquisition, en dehors de la capacité de nuisance que procure le brevet à son acquéreur.
De grandes multinationales du logiciel comme IBM, Apple, Microsoft, etc. qui disposent de moyens importants pour financer les procédures de dépôt, ont compris tout l'intérêt qu'elles avaient à se constituer des collections de brevets logiciels sur des procédés suffisamment élémentaires et fondamentaux pour pouvoir bloquer tout concurrent gênant et se protéger en cas d'attaque. Aussi, pour un investissement recherche et développement très faible, on peut se constituer une grande collection de brevets. Plus que dans toute autre industrie, la brevetabilité des logiciels est d'abord favorable aux grands industriels et récompense plus une assise financière qu'une réelle capacité d'innovation.

 La plupart des plaintes pour contrefaçon se résolvent par un échange de brevets. Néanmoins, en cas de poursuites juridiques sérieuses, seuls les petits acteurs sont véritablement menacés car la plupart des brevets n'ont pas de valeur. En effet, une société importante attaquée pour contrefaçon aura les moyens financiers pour faire annuler un brevet sans valeur.
Le dépôt de brevet, et plus encore sa défense, sont donc souvent hors de portée financière pour les petites sociétés. C'est pourquoi le brevet ne protège, en pratique, que les grandes sociétés. L'innovation a ses conseils, les conseils en propriété industrielle. Le secteur économique du conseil aux entreprises a connu une expansion remarquable, il constitue un marché considérable, il "regroupe aujourd'hui plusieurs centaines de milliers d'experts dont le savoir-faire se complètent et se concurrence." Au sein de ce marché il existe une connivence malsaine entre les lawyers et les grandes firmes qui entretiennent une dynamique de contentieux à finalité concentrationniste. Dans ce schéma le brevet apparaît comme un formidable catalyseur. Les lawyers déposant, à la demande des firmes, par d'habile procédure des brevets même dans des pays ou le principe et l'exclusion. Puis ils utilisent ces brevets à l'appui de contentieux pour faire plier les concurrents.
Le président de la société Staff & Line, porte-parole en France de la Business Software Alliance (BSA), met en garde contre les risques de "guérilla juridique" : "Pour un petit éditeur, la possibilité de protéger les procédés logiciels est potentiellement dangereuse. Je peux le constater moi-même dans le cadre des opérations américaines de Staff & Line, éditeur de logiciels de gestion de parcs informatiques, où les risques de procès liés à des brevets sont très nombreux. En effet, comment peut-on savoir à l'avance si une brique Delphi utilisée comme composant ne va pas être revendiquée par une autre société?" Il estime que la brevetabilité "constitue potentiellement un frein à l'innovation. Mal appliquée, ce type de législation pourrait se retourner contre les petits éditeurs."

Par ailleurs, le délai de divulgation d'un brevet est souvent supérieur au cycle de développement d'un logiciel. Aussi, une part croissante des start-up préfère déposer des brevets plutôt que publier des logiciels afin de minimiser les risques juridiques et de revendre leurs brevets aux acteurs dominants du marché, renforçant ainsi les tendances monopolistiques au détriment de la concurrence et de l'innovation.
Plus grave, la brevetabilité des logiciels menace les activités de développement à façon de logiciels en faisant courir aux Sociétés de Services et Ingénierie en Informatique (SSII) un risque de contrefaçon et à leurs clients un risque de recel de contrefaçon. Or, en droit des brevets, la contrefaçon, y compris de bonne foi, est sanctionnée pénalement. La diffusion commerciale des logiciels libres fait également courir aux auteurs, utilisateurs et diffuseurs des risques similaires. Seul le développement de logiciels libres à des fins expérimentales serait probablement préservé. Or, pour S. Fermigier, "il serait faux de restreindre les logiciels libres à la recherche alors qu'il s'agit d'un modèle économique de coopération et de diffusion technologique appelé à se généraliser dans l'industrie". 
Une spécificité de la création informatique vient illustrer l'incertitude que fait peser la brevetabilité des logiciels sur les entreprises informatiques. C'est le fait que de plus en plus, des logiciels sont produits par d'autres logiciels. C'est le principe de la méta-programmation. A l'instar d'un programmeur humain, une machine rédige automatiquement un programme en fonction des contraintes de son environnement. Ce programme peut même s'adapter dynamiquement (dans le temps et dans l'espace). Un tel programme n'est donc plus le fruit d'un travail de création ou d'invention humain mais celui d'une intelligence artificielle. Dès lors à qui appartient le procédé ainsi engendré : au propriétaire du logiciel de génération, à son auteur, à son utilisateur ? Comment un logiciel peut-il déterminer lui-même s'il n'a produit un programme qui utilise un procédé breveté ? Peut-on breveter les procédés créés par les logiciels ?

Plus généralement, les brevets sont désormais utilisés par les grands éditeurs de logiciels qui, ayant compris que l'ouverture du code source était désormais acquise pour les consommateurs, cherchent un nouveau moyen de perpétuer des stratégies de contrôle et de domination du marché. Ainsi, Microsoft avait déposé un brevet sur une technologie de mise en page qu'elle avait fait adopter auparavant par ses partenaires du W3C sans leur indiquer l'existence d'une procédure de dépôt. Ainsi, un élément clef de la norme officielle du Web appartient désormais à un acteur privé qui a tout loisir d'imposer les conditions qu'il souhaite pour son usage. Ce dernier cas illustre bien le principal danger des brevets sur le logiciel : l'appropriation juridique des normes de communication, dont les conséquences sont encore bien plus inquiétantes que l'appropriation technique des normes par le secret.

Avec le projet de réforme de la Convention de Munich, nous assistons une fois de plus au phénomène, de "législation managériale contre législation personnaliste", selon la formule de J. Ralite utilisé au sujet de l'Accord Multilatéral sur les Investissements. "Nous sommes en présence d'une manifestation supplémentaire de cette logique uniquement marchande, qui ne souffre aucune exception, et qui s'attaque actuellement aux idées comme aux transformations du vivant, puisqu'elle les considère comme des procédés industriels qu'il faudrait breveter, pour protéger les intérêts commerciaux et financiers de quelques multinationales".
Le parallèle avec le domaine du vivant est éclairant et appel à la réflexion. Dans le domaine des biotechnologies, un auteur français relève que suite à la protection juridique des obtentions végétales (dont un très fort pourcentage bénéficie à des sociétés américaines) on peut penser que d'ici une dizaine d'années, 80 % des espèces animales qui naîtront dans les prés français relevèrent de brevets américains.
Dans le domaine du logiciel comme dans le domaine des semences par exemple la rareté s'entretient artificiellement par des mécanismes juridiques. Elle n'est pas naturelle. L'existence des logiciels libres le démontre.
Certains entrevoient la réalité de cette menace. Le député Yves Cochet des Verts s'est exprimé le 23 juin 1999 à l'Assemblée Nationale, au cours du débat suivant la déclaration du gouvernement sur l'OMC, dans le cadre de la préparation des négociations du 3e millénaire au sein de l'OMC (Millenium Round).  Il s'est prononcé contre la protection des intérêts commerciaux des grandes puissances, et a mis en garde contre la brevetabilité du vivant comme des idées, tout en mettant l'accent sur le seul et même enjeu : la lutte contre les monopoles ainsi créés ou renforcés par l'extension de la brevetabilité à ces domaines.
Y. Cochet souligne qu'"il est d'une extrême importance que les parlementaires aient leur mot à dire sur les négociations multilatérales qui se poursuivent dans l'opacité depuis les accords de Marrakech et qui engagent pourtant tous les secteurs des activités humaines. Il y va de la crédibilité du politique et de son ressaisissement face aux diktats des marchés."  
"La question de la protection de la biodiversité sera l'une des questions centrales des négociations à venir. Dans ce domaine la question de la brevetabilité du vivant est un enjeu majeur, notamment en matière agricole, au regard de la dépendance des agriculteurs à l'égard des grandes firmes productrices de semences, on le voit avec la commercialisation de semences stériles comme terminator, qui assurent un monopole à leur producteur."
"En ce qui concerne la brevetabilité des logiciels, nous sommes favorables non à la protection de la puissance américaine mais à des logiciels ouverts et libres comme Linux."
	Pour autant, l'alarmisme s'il permet une prise de conscience ne constitue pas une voie alternative, c'est ces alternatives qu'il convient d'envisager.

B.	Les alternatives à la réforme

La brevetabilité des logiciels et des services aux Etats-Unis s'inscrit dans une logique consistant à détourner le droit existant (droit d'auteur, brevets) pour protéger des idées d'affaires. Dans le domaine du logiciel, ces détournements engendrent des phénomènes économiques indésirables : les grands éditeurs augmentent leur contrôle sur les petits ce qui freine l'innovation et limite la concurrence. La propriété de procédés est favorisée par rapport à leur mise en oeuvre sans pour autant protéger efficacement les inventeurs. De plus, la constitution de monopoles est accélérée par les entraves à l'interopérabilité.
Eu égard à ces considérations, on peut proposer trois séries de réaction face à "l'implant" du système américain de brevet en Europe. 
Comme dans toute greffe, il faut envisager la possibilité d'un rejet pure et simple. C'est l'hypothèse du refus de la brevetabilité des logiciels dans les conditions imaginées aux Etats-Unis. Ce n'est en réalité que la réaffirmation ferme du principe de la Convention de Munich de la non brevetabilité des logiciels, soit un juste retour à la légalité.
Cette position si elle paraît la plus souhaitable peut sembler utopique. Aussi faisant preuve de plus de pragmatisme on  peut avancer l'idée d'une limitation de la portée de la brevetabilité pour en contenir les nuisances.
Plus généralement, ce sont essentiellement des idées d'affaires ou des méthodes que l'on cherche actuellement à protéger à travers les brevets sur les logiciels. Cette solution pourrait être atteinte par l'introduction d'un droit des idées d'affaires ou des méthodes, intermédiaire entre le droit d'auteur et le droit des brevets, dans lequel la propriété morale et le droit d'usage seraient largement dissociés de façon à valoriser moralement les inventeurs sans nuire à l'économie. 

1.	Un juste retour à la légalité 

C'est probablement le meilleur scénario d'un point de vue économique tant les risques des brevets sur les logiciels sont grands pour la concurrence, l'innovation et l'édition européenne indépendante de logiciel.
Le droit d'auteur / copyright, en interdisant la copie non autorisée des logiciels, est jugé suffisant par la plupart des éditeurs de logiciels pour générer un flux financier permanent qui leur permet d'inventer de nouveaux contenus et procédés pour les intégrer aux nouvelles versions de leurs logiciels. De même, des investisseurs européens expérimentés estiment que les brevets sont inutiles pour financer l'innovation dans la mesure où ils servent avant tout à se défendre ou à nuire et beaucoup moins à protéger une invention.
Enfin, la valorisation de la recherche publique en informatique passe avant tout par un encouragement à la création d'entreprise. Il serait d'ailleurs illusoire d'espérer dans le domaine du logiciel de récupérer quoi que ce soit à travers des brevets. L'exemple d'Ilog en France en fait la démonstration. En se développant en en dehors de l'INRIA, sans déposer de brevets, la société a rapporté à l'Etat des centaines de millions de francs pendant que le fond de brevets de l'INRIA perdait de l'argent.
Pour autant, il faut mettre un tel refus en perspective avec l'environnement juridique mondial. Or, d'après Paul Hartnack (Comptroller General, The Patent Office ) les accords ADPIC permettent d'exclure les logiciels de la brevetabilité :
"Some have argued that the TRIPS agreement requires us to grant patents for software because it says "patents shall be available for any inventions.....in all field of technology, provided they are.....capable of industrial application". However, it depends on how you interpret these words.
Is a piece of pure software an invention? European law says it isn't. Is pure software technology? Many would say no. Is it capable of "industrial" application? Again, for much software many would say no.
TRIPS is an argument for wider protection for software. But the decision to do so should be based on sound economic reasons. Would it be in the interests of European industry, and European consumers, to take this step?" .

Il s'agit donc d'interdire les brevets sur les logiciels en contraignant l'Office européen des brevets à appliquer strictement la convention de Munich.
Mais même sans brevets en Europe, l'existence aux Etats-Unis de brevets sur les logiciels reste néanmoins une arme redoutable pour empêcher les myriades de petites entreprises européennes du logiciel et les auteurs de logiciels libres d'exporter leurs produits aux Etats-Unis. Aussi, tout en rejetant le principe des brevets sur les logiciels, il convient parallèlement de constituer un fonds européen de brevets logiciels déposés aux Etats-Unis et au Japon, utilisé exclusivement pour défendre les intérêts des producteurs européens. Ce serait aussi une façon de démontrer l'absurdité du système de protection des logiciels et de négocier avec les partenaires économiques de l'Europe une évolution du droit mondial de la propriété intellectuelle plus conforme aux idéaux européens de libre échange, de saine concurrence et de protection du consommateur contre les abus de position dominante.

2.	Limiter la portée des brevets sur les logiciels en Europe

La légalisation des brevets sur les logiciels si elle intervient soit prendre en considération un certain nombre de  principes et de contraintes pour éviter les dérives américaines.
Tout d'abord, en extension du principe européen de droit à l'interopérabilité, l'usage d'un brevet à des fins d'interopérabilité doit devenir libre dans le domaine du logiciel. Si ce n'était pas le cas, le droit européen du logiciel risquerait d'être incohérent avec le droit des brevets.

De plus, dans un souci d'efficacité, afin que les coûts d'obtention correspondent mieux aux coûts de production et aux modes de développement mondialisés, afin que le droit d'être protégé par un brevet ne soit pas un droit conçu par et pour les multinationales, il convient d'autoriser plusieurs types d'organismes (cabinets, associations, instituts, etc.) à délivrer des brevets. Les technologies informatiques modernes permettent en effet désormais de consolider automatiquement les bases d'antériorité et de référencement. Cette ouverture à la concurrence dans la délivrance de brevet peut si elle est encadrée entraîner une saine émulation, le marché se chargeant de sanctionner les erreurs d'appréciation.
Par ailleurs, la durée de 20 ans pour la protection par les brevets est un non sens dans l'industrie du logiciel. Les accords ADPIC empêchent de la modifier. Afin de limiter les dégâts causés par les brevets sur des procédés élémentaires fondamentaux, il convient de limiter la délivrance de brevets sur les programmes aux très grandes inventions. Ceci implique un examen rigoureux au fond de la demande de brevet que peut permettre la proposition précédente.
Le processus de développement des logiciels libres est assimilable à un processus de recherche. Il doit être protégé de façon à interdire les attaques pour contrefaçon lorsqu'un logiciel libre est publié à des fins d'expérimentation. En revanche, l'usage ou la diffusion de logiciels libres à des fins commerciales doit être éventuellement soumis au droit des brevets à condition que l'on n'attaque pas les diffuseurs lorsque ceux-ci n'ont pas commis de faute. En effet, les diffuseurs de logiciels téléchargeables (libre, shareware, freeware) ne doivent pas être rendus responsables des contrefaçons. Seuls les auteurs de logiciels peuvent être rendus responsables. Un système de résolution rapide des conflits est nécessaire. En cas de contrefaçon avérée, la diffusion de logiciels contrefaits doit pouvoir cesser immédiatement par notification au diffuseur. Pour éviter tout terrorisme juridique, on retiendra le principe que le plaignant doit faire la preuve de la contrefaçon à travers un système de jugement rapide. Autrement, on risquerait de voir certains plaignants attaquer systématiquement, sachant que la défense n'a pas les moyens de se défendre même lorsqu'elle n'est pas en tort.
 De même, le système de brevets ne doit pas conduire à ce que l'auteur involontaire d'une contrefaçon risque de perdre sa fortune personnelle si le plaignant fait la preuve d'une concurrence déloyale auprès d'un juge et exige paiement du manque à gagner. Inversement, on doit pouvoir garantir au plaignant de faire cesser rapidement la contrefaçon. A cette fin, on peut songer à la mise en place de fonds de protection et d'indemnisation des éditeurs permettant de collectiviser les risques.

3.	Etendre de la droit de la concurrence déloyale pour protéger les idées d'affaires

La brevetabilité des logiciels masque en réalité la protection des idées d'affaires ou des méthodes. La protection d'une idée par un brevet consiste par exemple à imaginer toutes les mises en oeuvre techniques possibles et à les breveter. La protection d'une idée de site de commerce électronique par le droit d'auteur consiste par exemple à faire qualifier d'original le plan d'interaction du site, considéré comme une oeuvre. Cela équivaut à peu près à élever au rang d'œuvre ou d'invention les étalages sur les marchés.
L'intérêt économique de la protection des idées s’il est évident peut cependant être atteint autrement que par un détournement du droit d'auteur ou des brevets. La notion de concurrence déloyale permet par exemple d'attaquer en cas de vol d'idée. Ainsi on voit resurgir le salvateur droit de la concurrence. Le principal inconvénient de cette notion de concurrence déloyale tient dans la constitution de preuves, difficile ou impossible. D'où l'idée d'introduire une notion de "dépôt d'idée d'affaires" opposable en cas de procès pour concurrence déloyale. Le principe serait le suivant :
-	le dépôt d'une nouvelle idée est gratuit comme pour le droit d'auteur et soumis à simple publication 
-	un système de certification des idées et de recherche d'antériorité est mis en place par le marché
-	l'exclusivité de la propriété d'usage d'une idée est très courte
-	pendant la période d'exclusivité, l'usage d'une idée est soumis à un contrat de licence comme pour le copyright
-	l'usage d'une idée est libre à des fins non commerciales
-	l'usage d'une idée par une intelligence artificielle est libre
Dans la mesure où ce dépôt sert uniquement à constituer une preuve en cas de concurrence déloyale, les acteurs qui déposent une idée sans la mettre en oeuvre ne peuvent bénéficier de la protection offerte par cette approche ce qui va dans le sens recherché : protéger ceux qui ont des idées et qui les mettent en oeuvre plutôt que ceux qui constituent des catalogues d'idées pour attaquer ceux qui les mettent en œuvre comme c'est le cas dans le système des brevets.. 
Il s'agirait d'une innovation juridique susceptible d'offrir aux investisseurs une protection à la fois dans le domaine de l'innovation informatique et de l'innovation des services. Sa courte durée permettrait d'éviter les phénomènes de dépôts massifs ou de blocage durable de l'innovation et de la concurrence. La liberté d'usage à des fins non commerciales préserverait la recherche, la liberté de pensée et le doit à la libre expression

Conclusion

La taille de cette étude marque les limites de ses ambitions. A son terme on peut affirmer que le logiciel libre n'est pas un phénomène de mode mais bien un modèle alternatif de création des logiciels qui constitue un enrichissement de la logique "monothéiste" de l'industrie de l'informatique en ce qu'il assure le retour à une saine concurrence et atténue la dépendance technologique des utilisateurs, mieux que n'y parvient le droit de la concurrence.
En revanche, il semble plus difficile de soutenir, avec certains partisans du logiciel libre, que les deux modes de production de logiciels constituent, le fondement de deux types d’économie différents et, en dernière analyse, de deux modèles de société. A l'appui de cette remarque on peut constater le ralliement massif des investisseurs et des industriels autour de l'approche libre. Une révolution est, nous semble-t-il rarement consensuelle, nous y voyons donc plus une évolution, une mutation.

Par ailleurs, la réflexion sur les logiciels libres met en évidence la difficulté du droit à cerner, à adopter le traitement adéquat au logiciel. L'appréhension juridique de la réalité commune ou scientifique n'est pas "l'enregistrement de faits bruts : elle est une traduction et peut-être une trahison". 
Les dérives de la propriété littéraire et artistique, qui n'est plus telle que nominalement, et l'extension du droit des brevets marquent une trahison du droit. Le droit est instrumentalisé à des finalités uniquement économiques, il se fait le serviteur de l'économie.
Les licences libres contrastent par la cohérence de leur approche. Elles replacent l'auteur au centre de la création, sont pour lui une légitime source de profit et rétablissent un équilibre favorable aux utilisateurs.
Au-delà, face à la tendance à la patrimonialité de l'information, réalisée par la mondialisation des catégories juridiques et qui est l'expression d'une marchéisation effrénée, l'approche libre apparaît comme un "effet Arlequin". Elle incite à réfléchir sur l'opportunité de la création d'une "sauvegarde minimum à l'information garantie" (SMIG). C'est cette voie qu'esquisse le projet de l'UNESCO. Il a pour but de promouvoir la généralisation de conservatoires virtuels d'œuvres artistiques ou intellectuelles tombant dans le copyleft, accessibles librement en ligne, et pourrait exercer son patronage moral pour garantir l'enregistrement et l'authentification des œuvres ainsi déposées.

Nice, le 26 août 1999.

TABLE DES ANNEXES

•	ANNEXE 1 : GNU Licence Publique Général

Source : http://www.april.org/Gnu/gpl_french2.html

•	ANNEXE 2 :
-	Licence BSD
-	Licence X
-	Licence Digital

Source : http://www.linux-france.org/article/these/licences.html

•	ANNEXE 3 : Définition de l'Open Source

Source : http://www.linux-france.org/article/these/osd/fr-osd_monoblock.html

Annexe N°1

Source : http://www.april.org/Gnu/gpl_french2.html

GNU General Public License

Attention : Cette adaptation française n'est pas officielle. La version originale en anglais est la seule qui soit réellement reconnue. 

LICENCE PUBLIQUE GÉNÉRALE GNU
Version 2, Juin 1991 
Copyright © 1989, 1991 Free Software Foundation, Inc. 675 Mass Ave, Cambridge, MA 02139, USA. 
La copie et la distribution de copies verbatim de ce document est autorisée, mais aucune modification n'est permise. 
Préambule
Les licences d'utilisation de la plupart des éditeurs de logiciels sont destinées à mettre les utilisateurs à la merci de ces éditeurs. A l'opposé, la licence publique générale GNU est destinée à vous garantir la liberté de partager et de modifier les logiciels librement accessibles, et ainsi de s'assurer que ces programmes sont réellement accessibles sans frais pour tous leurs utilisateurs. Cette Licence Publique Générale s'applique à la majorité des programmes de la Free Software Foundation et à tout autre programme pour lesquels les auteurs ont décidé de l'utiliser (quelques autres logiciels sont couverts par la licence publique générale pour bibliothèques GNU à la place). Vous pouvez aussi l'utiliser pour vos propres programmes. 
Lorsque nous parlons de free software , nous entendons free dans le sens de liberté, et non pas de gratuité. Notre licence est conçue pour s'assurer que vous avez la liberté de distribuer des copies des programmes, gratuitement ou non, et que vous recevez ou pouvez obtenir le code source, que vous pouvez modifier les programmes ou en utiliser des parties dans d'autres programmes libres, en sachant que vous pouvez le faire. 
Afin de protéger vos droits, nous devons faire des restrictions qui interdisent à quiconque de vous refuser ces droits ou de vous demander d'y renoncer. Ces restrictions vous imposent par conséquent certaines responsabilités si vous distribuez des copies des programmes protégés par la Licence Publique Générale ou si vous les modifiez. 
Par exemple, si vous distribuez des copies d'un tel programme, gratuitement ou non, vous devez transmettre aux utilisateurs tous les droits que vous possédez. Vous devez vous assurer qu'ils reçoivent ou qu'il peuvent se procurer le code source. Vous devez leur montrer cette licence afin qu'ils soient eux aussi au courant de leurs droits. 
Nous protégeons vos droits en deux étapes: (1) par le copyright du logiciel, et (2) par la délivrance de cette licence qui vous autorise légalement à copier, distribuer et/ou modifier le logiciel. 
De plus, pour la protection de chaque auteur et la nôtre, nous voulons nous assurer que chacun comprend bien qu'il n'y a aucune garantie pour ce programme libre. Si le logiciel est modifié par quelqu'un d'autre et redistribué ensuite, nous voulons que tous ceux qui le recevront sachent qu'ils n'ont pas affaire à l'original, de façon que les problèmes introduits par d'autres n'entachent pas la réputation de l'auteur original. 
Enfin, tout programme libre est sans cesse menacé par des dépôts de licences. Nous voulons à tout prix éviter que des distributeurs puissent individuellement déposer la licence des logiciels, pour leur propre compte. Pour éviter cela, nous stipulons bien qu'un éventuel dépôt de licence doit prévoir un usage libre pour tous. 
Les termes précis et les conditions pour la copie, la distribution et la modification sont les suivants. 
LICENCE PUBLIQUE GENERALE GNU
Termes et conditions générales de copie, distribution et modification
0. Cette licence s'applique à tout programme ou autre travail contenant une notice placée par le possesseur du copyright précisant qu'il peut être distribué selon les termes de cette Licence Publique Générale. Le "programme", désigne soit le programme en lui-même, soit n'importe quel travail qui en est dérivé selon la loi : c'est-à-dire, un ouvrage contenant le programme ou une partie de celui-ci, que ce soit à l'identique ou avec des modifications, et/ou traduit dans une autre langue (à partir de maintenant, nous considérerons donc que le terme "modification" inclut également la "traduction"). Chaque personne à qui s'applique cette licence sera désignée par "Vous". 
Les activités comme la copie, la distribution et la modification ne sont pas couvertes par cette licence et sortent de son cadre. Le fait d'utiliser le programme n'est pas limité, et les données issues du programme ne sont couvertes que si leur contenu constitue un travail basé sur le logiciel (indépendant ou réalisé en lançant le programme). Tout dépend de ce que le programme est censé faire. 
1. Vous pouvez copier et distribuer des copies conformes du code source du programme, tel que vous l'avez reçu, sur n'importe quel support, à condition de placer sur chaque copie un copyright approprié et une limitation de garantie, et de ne pas modifier ou omettre toutes les stipulations se référant à cette licence et à la limitation de garantie, et de fournir avec toute copie du programme un exemplaire de cette Licence Publique Générale GNU. 
Vous pouvez demander une rétribution financière pour l'acte physique de réalisation de la copie, et vous êtes libre de proposer une garantie assurée par vous-même moyennant finances. 
2. Vous pouvez modifier votre copie ou vos copies du programme ou toute partie de celui-ci, ou travail basé sur ce programme, et copier et distribuer ces modifications ou ce travail selon les termes de l'article 1, à condition que vous vous conformiez également aux conditions suivantes: 
•	a) Vous devez ajouter aux fichiers modifiés l'indication très claire de ces modifications, et indiquer la date de chaque changement. 
•	b) C'est sous les termes de la Licence Publique Générale que vous devez distribuer l'ensemble de toute réalisation contenant tout ou partie du programme, avec ou sans modifications. 
•	c) Si le programme modifié lit des commandes de manière interactive lors de son exécution, vous devez faire en sorte qu'il affiche, lorsqu'il est lancé normalement, le copyright approprié en indiquant bien la limitation de garantie (ou bien, que vous vous engagez vous-même à fournir une garantie), qu'il stipule que les utilisateurs peuvent librement redistribuer le programme sous ces conditions, et qu'il montre à l'utilisateur comment lire une copie de cette licence. (Exception : si le programme original est interactif mais n'affiche normalement pas un tel message, tout travail dérivé du programme ne sera pas non plus obligé de l'afficher). 
Ces conditions s'appliquent à l'ensemble des modifications. Si des éléments identifiables de ce travail ne sont pas dérivés du programme, et peuvent être considérés raisonnablement comme indépendants, alors cette licence ne s'applique pas à ces éléments lorsque vous les distribuez seuls. Mais lorsque vous distribuez ces mêmes éléments comme partie d'un ensemble cohérent dont le reste est fondé sur un programme soumis à cette Licence, alors ils sont soumis également à la Licence Publique Générale, qui s'étend ainsi à l'ensemble du produit, quel qu'en soit l'auteur. 
Il n'est pas question dans cet article section de s'approprier ou de contester vos droits sur un travail totalement écrit par vous, son but est plutôt de s'accorder le droit de contrôler la libre distribution de tout travail dérivé ou tout travail collectif basé sur le programme. 
De plus, toute compilation d'un autre travail avec le programme (ou avec un travail dérivé du programme) sur un support de stockage ou de distribution, ne fait pas tomber cet autre travail sous le contrôle de cette Licence. 
3. Vous pouvez copier et distribuer le programme (ou un travail dérivé selon l'article 2) sous forme de code objet ou exécutable, selon les termes des articles 1 et 2 ci-dessus, à condition de respecter les clauses suivantes : 
•	a) Que la distribution soit accompagnée du code source complet du programme, sous une forme lisible par un ordinateur, et cela selon les termes des articles 1 et 2 ci-dessus, sur un support habituellement utilisé pour l'échange de données ; ou, 
•	b) Que la distribution contienne une offre écrite, valable pendant au moins les trois prochaines années, de donner à tout tiers qui en fera la demande, une copie sous forme lisible par une machine du code source correspondant, pour un tarif qui ne doit pas être supérieur à ce que vous coûte la copie, selon les termes des articles 1 et 2 ci-dessus, sur un support courant pour l'échange de données informatiques ; ou, 
•	c) Que la distribution soit accompagnée des informations sur l'endroit où le code source peut être obtenu. (Cette alternative n'est autorisée que dans le cas d'une distribution non commerciale, et uniquement si vous avez recu le programme sous forme de code objet ou exécutable avec une telle offre, en accord avec l'alinéa b précédent.) 
Le code source d'un travail désigne la forme de cet ouvrage sous laquelle les modifications sont les plus aisées. Ceci désigne la totalité du code source de tous les modules qui composent un programme exécutable, plus tout éventuel fichier de définition associé, ainsi que les scripts utilisés pour effectuer la compilation et l'installation du programme exécutable. Toutefois, il est fait exception de tout ce qui fait partie de l'environnement standard de développement du système d'exploitation utilisé (source ou binaire) comme les compilateurs, bibliothèques, noyau, etc. Sauf si ces éléments sont aussi diffusés avec le programme exécutable. 
Si la distribution de l'exécutable ou du code objet consiste à offrir un accès permettant de copier le programme depuis un endroit particulier, alors l'offre d'un accès équivalent pour se procurer le code source au même endroit compte comme une distribution de ce code source, même si l'utilisateur choisit de ne pas profiter de cette offre. 
4. Vous ne pouvez pas copier, modifier, céder, déposer, ou distribuer le programme, d'une autre manière que l'autorise la Licence Publique Générale. Toute tentative de copier, modifier, céder, déposer, ou distribuer le programme différemment, annulera immédiatement vos droits d'utilisation du programme sous cette Licence. Toutefois, les tiers ayant reçu de vous des copies du programme ou le droit d'utiliser ces copies, continueront à bénéficier de leur droit d'utilisation tant qu'ils respecteront pleinement les conditions de cette Licence Publique Générale. 
5. Vous n'êtes pas obligé d'accepter cette Licence, puisque vous ne l'avez pas signée. Cependant, rien d'autre ne vous autorise à modifier ou distribuer le programme, ou des travaux dérivés. Ces faits sont interdits par la loi, tant que vous n'acceptez pas cette Licence. Par conséquent, en modifiant ou distribuant le programme (ou tout travail fondé sur lui), vous indiquez implicitement votre acceptation des termes et conditions de cette Licence. 
6. Chaque fois que vous redistribuez le programme (ou tout travail dérivé), le récipiendaire reçoit une licence du détenteur original autorisant la copie, la distribution ou la modification du programme, selon les termes et conditions de la Licence. Vous n'avez pas le droit d'imposer de restriction supplémentaire sur les droits transmis au récipiendaire. Vous n'êtes pas responsable du respect de cette Licence par les tiers. 
7. Si, à la suite d'une décision de justice, il vous est imposé d'aller à l'encontre des conditions de cette Licence, cela ne vous dégage pas pour autant des obligations liées à celle-ci. Si vous ne pouvez pas concilier vos obligations légales ou toute autre obligation avec les conditions requises par cette Licence, alors vous ne devez pas distribuer le programme du tout. 
Si une partie quelconque de cet article est rendue invalide ou inapplicable pour quelque raison que ce soit, le reste de l'article continue à s'appliquer et la totalité de l'article s'appliquera dans toute autre circonstance. 
Cet article n'a pas pour but de vous pousser à enfreindre des droits ou des dispositions légales ou de contester leur validité, elle n'est là que pour protéger l'intégrité du système de distribution du logiciel en libre accès. De nombreuses personnes ont généreusement contribué à la large gamme de programmes distribuée de cette façon en toute confiance ; il appartient à chaque auteur/contributeur de décider de diffuser ses programmes selon le système de son choix. 
8. Si la distribution et/ou l'utilisation du programme est limitée, dans certains pays, soit par des brevets ou des droits sur des interfaces, le propriétaire original des droits qui place le programme sous la Licence Publique Générale peut ajouter explicitement une clause de limitation géographique excluant ces pays particuliers. Dans ce cas, cette clause devient une partie intégrante de cette Licence. 
9. La Free Software Foundation peut publier périodiquement des mises à jour ou de nouvelles versions de la Licence Publique Générale. Elles seront écrites dans le même esprit que la présente version, mais pourront différer dans certains détails destinés à clarifier de nouveaux problèmes pouvant survenir. 
Chaque version possède un numéro bien distinct. Si le programme précise un numéro de version de cette Licence et " toute version ultérieure ", vous avez le choix de suivre les termes et conditions de cette version ou de toute autre version plus récente publiée par la Free Software Foundation. Si le programme ne spécifie aucun numéro de version, vous pouvez alors choisir d'utiliser n'importe quelle version publiée par la Free Software Foundation. 
10. Si vous désirez incorporer des parties du programme dans d'autres programmes libres dont les conditions de distribution diffèrent, écrivez à l'auteur pour lui en demander la permission. Pour les programmes dont le copyright est directement détenu par la Free Software Foundation, écrivez à la Free Software Foundation ; nous faisons quelquefois des exceptions. Notre décision sera guidée à la fois par le but de préserver la liberté de notre programme libre ou de ses dérivés, et par celui de promouvoir le partage et la réutilisation du logiciel en général. 
LIMITATION DE GARANTIE
11. PARCE QUE LA LICENCE D'UTILISATION DE CE PROGRAMME EST LIBRE ET GRATUITE, IL N'Y A AUCUNE GARANTIE POUR CE PROGRAMME, DANS LA MESURE PERMISE PAR LA LOI. SAUF SI MENTIONNÉ PAR ÉCRIT, LES DÉTENTEURS DU COPYRIGHT ET/OU LES TIERS FOURNISSENT LE PROGRAMME EN L'ÉTAT, SANS AUCUNE SORTE DE GARANTIE, NI EXPLICITE NI IMPLICITE, Y COMPRIS LES GARANTIES DE COMMERCIALISATION OU D'ADAPTATION DANS UN BUT PARTICULIER. VOUS PRENEZ TOUS LES RISQUES QUANT À LA QUALITÉ ET AUX EFFETS DU PROGRAMME. SI LE PROGRAMME EST DÉFECTUEUX, VOUS ASSUMEZ LE COÛT DE TOUS LES SERVICES, CORRECTIONS OU RÉPARATIONS NÉCESSAIRES. 
12.EN AUCUN CAS, À MOINS QUE CE NE SOIT EXPLICITEMENT PRÉVU PAR LA LOI OU ACCEPTÉ PAR ÉCRIT, NI LE PROPRIÉTAIRE DES DROITS, NI TOUTE AUTRE PERSONNE AUTORISÉE À MODIFIER ET/OU REDISTRIBUER LE PROGRAMME COMME IL EST PERMIS CI-DESSUS, NE POURRA ÊTRE TENU POUR RESPONSABLE DE TOUT DOMMAGE DIRECT, INDIRECT, SECONDAIRE OU ACCESSOIRE (Y COMPRIS LES DOMMAGES ENTRAINÉS PAR LA PERTE DE BÉNÉFICE, L'INTERRUPTION D'ACTIVITÉS OU LA PERTE D'INFORMATIONS ET AUTRES DÉCOULANT DE L'UTILISATION OU DE L'IMPOSSIBILITÉ D'UTILISER LE PROGRAMME. 
FIN DES TERMES ET CONDITIONS
Annexe : Comment appliquer ces directives à vos nouveaux programmes
Si vous développez un nouveau programme et désirez qu'il soit utilisé le plus possible par le public, la meilleure méthode est d'en faire un logiciel libre que tout le monde pourra redistribuer et modifier selon ces termes. 
Pour cela, introduisez les indications suivantes dans votre programme. Il est préférable et plus sûr de les faire figurer au début de chaque fichier source pour bien préciser les choses ; en tout cas chaque module source devra comporter au minimum la ligne de " copyright " et indiquer où se trouvent toutes les autres indications. 
une ligne pour donner le nom du programme et donner une idée de ce qu'il est censé faire. Copyright (C) 19xx nom de l'auteur 
Ce programme est libre, vous pouvez le redistribuer et/ou le modifier selon les termes de la Licence Publique Générale GNU telle que publiée par la Free Software Foundation ; soit la version 2 de cette licence, soit (à vous de voir...) toute autre version ultérieure. 
Ce programme est distribué dans l'espoir qu'il sera utile, mais SANS AUCUNE GARANTIE, ni explicite ni implicite, y compris les garanties de commercialisation ou d'adaptation dans un but spécifique. Prenez connaissance de la Licence Publique Générale GNU pour plus de détails. 
Vous devez avoir reçu une copie de la Licence Publique Générale GNU avec ce programme ; si ce n'est pas le cas, écrivez à la Free Software Foundation, Inc., 675 Mass Ave, Cambridge, MA 02139, USA. 
Ajoutez également les informations nécessaires pour vous contacter par courrier électronique ainsi que votre adresse postale. 
Si le programme est interactif, faites-lui afficher un court avertissement comme celui-ci lors de son lancement : 
Programme version 69, Copyright (C) 19yy nom de l'auteur 
Programme est fourni sans AUCUNE GARANTIE ; pour plus de détails tapez `g'. 
Ce programme est libre, et vous êtes encouragés à le redistribuer sous certaines conditions ; tapez `c' pour les détails. 
Les commandes hypothétiques `g' et `c' doivent afficher les parties appropriées de la Licence Publique Générale GNU. Bien sûr, vous pouvez appeler les commandes comme bon vous semble, ce peut être aussi des options dans un menu ou des options accessibles par le clic d'une souris, tout dépend de votre programme. 
Vous devez aussi demander à votre employeur (si vous travaillez en tant que programmeur) ou votre école, ou autres, de signer une décharge stipulant qu'il renonce aux éventuels droits qu'il pourrait avoir sur le programme, si nécessaire. Voici un petit exemple ; changez simplement les noms : 
Dupond S.A, déclare par la présente ne pas réclamer de copyright sur le programme " Programme " écrit par Marcel Dugenou. 
signature de Monsieur Le Responsable, 1er Avril 1989 Monsieur Le Responsable, Directeur Général de Dupond S.A. 
Cette Licence Publique Générale ne permet pas d'inclure votre programme dans des logiciels propriétaires. Si votre programme est une fonction de bibliothèque, vous pouvez considérer qu'il est plus utile d'autoriser une édition de liens avec des applications propriétaires et cette bibliothèque. Si c'est ce que vous désirez, utilisez la Licence Générale de Librairie GNU et non celle-ci. 

Annexe N°2

Source : http://www.linux-france.org/article/these/licences.html

Ces adaptations françaises de diverses licences d'utilisation de logiciels, réalisées par René Cougnenc et reprises par Manuel Makarévitch pour publication dans l'annexe D de l'ouvrage Programmation avec les outils GNU (éditions O'Reilly, ISBN 2-84177-010-9) 

Copyright BSD

Copyright © Conseil d'administration de l'université de Californie, 1991, 1992, 1993, 1994. Tous droits réservés. La redistribution du code source, modifié ou non, sous forme de binaire est soumise aux conditions suivantes : 
•	Le copyright ci-dessus, la présente liste des conditions et l'avertissement qui la suit doivent figurer dans le code source. 
•	La documentation et/ou les fichiers accompagnant le code source distribué sous forme de binaire doivent faire apparaître le copyright ci-dessus, la présente liste des conditions et l'avertissement qui la suit. 
•	Tout produit incluant tout ou partie du code de ce programme doit comporter la mention : Ce produit s'inspire d'un programme développé par l'université de Californie Berkeley et ses collaborateurs. 
•	Le nom de la dite université, pas plus que ceux de ses collaborateurs, ne sauraient être utilisés dans le but de promouvoir ou de légitimer un produit dérivé de ce programme sans autorisation écrite préalable à cette effet. 
CE PROGRAMME EST FOURNI « TEL QU'EN L'ÉTAT » PAR LES MEMBRES DU CONSEIL D'ADMINISTRATION ET LEURS COLLABORATEURS ET IL N'EST DONNÉ AUCUNE GARANTIE, IMPLICITE OU EXPLICITE, QUANT À SON UTILISATION COMMERCIALE, PROFESSIONNELLE OU AUTRE. LES MEMBRES DU CONSEIL D'ADMINISTRATION ET LEURS COLLABORATEURS NE PEUVENT EN AUCUN CAS ÊTRE TENUS POUR RESPONSABLES DE QUELQUE DOMMAGE OU PRÉJUDICE DIRECT, INDIRECT, SECONDAIRE OU ACCESSOIRE (Y COMPRIS LES PERTES FINANCIÈRES DUES AU MANQUE À GAGNER, À L'INTERRUPTION D'ACTIVITÉS, OU LA PERTE D'INFORMATIONS ET AUTRES) DÉCOULANT DE L'UTILISATION DU PROGRAMME, OU DE L'IMPOSSIBILITÉ D'UTILISER CELUI-CI, ET DONT L'UTILISATEUR ACCEPTE L'ENTIÈRE RESPONSABILITÉ. 

Copyright X
Copyright © X Consortium, 1987. 
Tout détenteur d'une copie de ce programme et des fichiers de documentation associés (le « logiciel ») bénéficie des droits d'exploitation, de copie, de modification, de réutilisation, de publication, de distribution gratuite ou commerciale, et reste libre de distribuer l'ensemble et/ou d'en vendre des copies en octroyant ces mêmes droits aux utilisateurs sous réserve d'inclure le copyright ci-dessus et l'avertissement suivant dans toute copie, totale ou partielle, du programme : 
CE PROGRAMME EST FOURNI « TEL QU'EN L'ÉTAT », SANS AUCUNE GARANTIE DE QUELQUE NATURE, IMPLICITE OU EXPLICITE, QUANT À SON UTILISATION COMMERCIALE, PROFESSIONNELLE, LÉGALE OU NON, OU AUTRE. LE X CONSORTIUM NE PEUT EN AUCUN CAS ÊTRE TENU POUR RESPONSABLE DE QUELQUE DOMMAGE OU PRÉJUDICE DIRECT, INDIRECT, SECONDAIRE OU ACCESSOIRE DÉCOULANT DE L'UTILISATION DE TOUT OU PARTIE DE CE PROGRAMME. 
Hors de l'avertissement ci-dessus, le nom X Consortium ne saurait être utilisé dans le but de promouvoir ou de légitimer un produit dérivé de ce programme sans autorisation écrite préalable à cette effet.

Copyright des produits versés dans le domaine public par DEC

Copyright © Digital Equipment Corporation, Maynard, Massachusetts, États-Unis, 1987. Tous droits réservés. 
Ce programme, ainsi que sa documentation, peut être gratuitement et librement utilisé, copié, modifié et distribué, sous réserve que le copyright ci-dessus figure dans chaque copie et que ce même copyright et l'avertissement qui suit apparaissent dans la documentation de la distribution et que le nom Digital n'y soit pas utilisé à des fins publicitaires sans accord écrit préalable. 
DIGITAL N'OFFRE AUCUNE GARANTIE QUANT À L'UTILISATION, LA COMMERCIALISATION OU L'ADAPTATION DE CE PROGRAMME DANS UN BUT SPÉCIFIQUE ET NE SAURAIT ÊTRE TENUE POUR RESPONSABLE DE QUELQUE DOMMAGE OU PRÉJUDICE DIRECT, INDIRECT, SECONDAIRE OU ACCESSOIRE (Y COMPRIS LA PERTE FINANCIÈRE DUE AU MANQUE À GAGNER, À L'INTERRUPTION D'ACTIVITÉ, OU LA PERTE D'INFORMATION ET AUTRES) DÉCOULANT DE L'UTILISATION DU PROGRAMME, OU DE L'IMPOSSIBILITÉ D'UTILISER CELUI-CI. 

Annexe N°3

Définition de l’Open Source

Source : http://www.linux-france.org/article/these/osd/fr-osd_monoblock.html

Définition de l’Open Source, version 1.4
L’Open Source implique plus que la simple diffusion du code source. La licence d'un programme Open Source doit correspondre aux critères suivants : 
1. Libre redistribution
La licence ne doit pas empêcher de vendre ou de donner le logiciel en tant que composant d'une distribution d'un ensemble contenant des programmes de diverses origines. La licence ne doit pas exiger que cette vente soit soumise à l'acquittement de droits d'auteur ou de royalties.
2. Code source
Le programme doit inclure le code source, et la distribution sous forme de code source comme sous forme compilée doit être autorisée. Quand une forme d'un produit n'est pas distribuée avec le code source correspondant, il doit exister un moyen clairement indiqué de télécharger le code source, depuis l'Internet, sans frais supplémentaires. Le code source est la forme la plus adéquate pour qu'un programmeur modifie le programme. Il n'est pas autorisé de proposer un code source rendu difficile à comprendre. Il n'est pas autorisé de proposer des formes intermédiaires, comme ce qu'engendre un pré-processeur ou un traducteur automatique.
3. Travaux dérivés
La licence doit autoriser les modifications et les travaux dérivés, et leur distribution sous les mêmes conditions que celles qu'autorise la licence du programme original. 
4. Intégrité du code source de l'auteur
La licence ne peut restreindre la redistribution du code source sous forme modifiée que si elle autorise la distribution de fichiers "patch" aux côtés du code source dans le but de modifier le programme au moment de la construction.
5. Pas de discrimination entre les personnes ou les groupes
La licence ne doit opérer aucune discrimination à l'encontre de personnes ou de groupes de personnes.
6. Pas de discrimination entre les domaines d'application
La licence ne doit pas limiter le champ d'application du programme. Par exemple, elle ne doit pas interdire l'utilisation du programme pour faire des affaires, ou dans le cadre de la recherche génétique.
7. Distribution de la licence
Les droits attachés au programme doivent s'appliquer à tous ceux à qui le programme est redistribué sans que ces parties ne doivent remplir les conditions d'une licence supplémentaire.
8. La licence ne doit pas être spécifique à un produit
Les droits attachés au programme ne doivent pas dépendre du fait que le programme fait partie d'une distribution logicielle spécifique. Si le programme est extrait de cette distribution et utilisé ou distribué selon les conditions de la licence du programme, toutes les parties auxquelles le programme est redistribué doivent bénéficier des droits accordés lorsque le programme est au sein de la distribution originale de logiciels.
9. La licence ne doit pas contaminer d'autres logiciels
La licence ne doit pas apposer de restrictions sur d'autres logiciels distribués avec le programme qu'elle couvre. Par exemple, la licence ne doit pas exiger que tous les programmes distribués grâce au même médium soient des logiciels "open-source".

BIBLIOGRAPHIE

OUVRAGES

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•	Association Francophone des Utilisateurs de Linux (AFUL) : http://www.aful.org/.
•	La revue Linux Journal, Seattle (Washington): http://www.linuxjournal.com
•	Linux-Center : http://www.linux-center.org/. 
•	Linux-France : http://www.linux-france.org/.
•	Abonnements électroniques NNL : Les nouvelles neuves de Linux (et des logiciels libres) éditée par l’AFUL : information "temps réel" sur GNU/Linux et les OSS. Idéal pour en suivre l’actualité. http://liberte.aful.org/mailman/listinfo/nnl.
•	Le site Freepatents : http://www.freepatents.org/law/summary24.html

GLOSSAIRE :

Algorithme: Procédure pour la solution d'un problème mathématique.

Apache : prononcez "a-patchi". Serveur Web libre, utilisé par la majorité des sites de la Toile. Conçu par des développeurs -issus notamment du magazine Wired- en 1995, à partir du code source du serveur du National Center for Supercomputing Association (NCSA).

BSD : abréviation de Berkeley System Distribution. Nom du système Unix  conçu en 1977 à l'Université de Berkeley (Californie). La licence publique BSD étant moins restrictive que la GPL, ce premier Unix libre a divergé vers des versions propriétaires, dont celle de BSD Inc., et vers plusieurs variantes lîbres: NetBSD, FreeBSD et OpenBSD.

Code objet: version exécutable destinée à la machine, pratiquement inaccessible, à moins d'un travail considérable de traduction, à tout acquéreur, même disposant de compétence en la matière

Code source: ensemble des instructions rédigées en langage évolué par le développeur, qui sont compréhensibles par toute personne disposant des compétences nécessaires à leur interprétation

Copyleft : En français, "gauche de copie" ou "copie laissée". Type de droit d'auteur inventé par Richard Stallman, fondateur de la FSF. Le copyleft permet à tous de profiter de l'usage d'un logiciel, de le modifier et même de le revendre sous forme de logiciel libre (ce qui le différencie du copyright) mais interdit à quiconque d'en prendre possession (ce qui le distingue du domaine public). Le principe du copyleft a servi de base à la licence la plus courante pour les logiciels libres, la GPL.

Décompilation : De manière simplifiée, la décompilation ou ingénierie inverse (en anglais, reverse engineering) peut se définir comme un processus consistant à copier et à traduire le logiciel de sa forme code objet lisible par la machine en une forme de code source lisible par l'homme.

Free Software Foundation (FSF) : créée en 1984 par Richard Stallman, chercheur au laboratoire d'Intelligence Artificielle du MIT, la Free Software Foundation a servi de cadre au développement des outils GNU. Aujourd'hui, elle continue de promouvoir et de diffuser les logiciels libres à travers son charismatique fondateur. D'autres organisations comme Linux International, dirigée par John Hall, senior manager chez Digital-Compaq, ou Open Source International, d'Eric Raymond, jouent un rôle comparable.

Freeware : Très souvent confondu avec "logiciel libre". En anglais, le mot " free " désigne autant la gratuité que la liberté. Bien qu'on utilise parfois ce mot pour les logiciels combinant Open Source et copyleft, un "freeware" peut n'être que " gratuit " tout en restant sous copyright privé. Tandis qu'un logiciel libre peut-être payant. Les "freeware " sont complémentaires des shareware.

GNU : nom du projet initié par Richard Stallman, fondateur de la Free Software Software en 1983 et destiné à concevoir un Unix libre. D'ou le sens de l'abréviation de GNU, "GNU is Not Unix". Le projet GNU a débouché sur la mise au point du principe du " copyleft ", qui sert de base juridique à la majorité des logiciels libres. Surtout, GNU a donné naissance à la plupart des outils libres "historiques" (éditeur de texte Emacs, compilateur gcc, débogueur GDB, ... ), lesquels ont servi d'environnement de développement pour l'Unix libre Linux.

GPL: General Public Licence. Licence Générale Publique utilisée pour les outils conçus dans le cadre du projet GNU, mais aussi pour bon nombre de logiciels libres dont Linux. Dans le cas d'un logiciel sous GPL, l'auteur fournit le code de son produit, abandonne ses droits sur celui-ci et autorise donc 1a libre copie, distribution et modification aux utilisateurs. En contrepartie, tout programme issu d'une modification d'un logiciel sous GPL, est lui aussi libre. Il existe d'autres modèles de licences moins exigeant (ex. la licence BSD) ou moins libres (la Netscape Public Licence, qui permet à l'éditeur de conserver le copyright sur le code source).

Hacker : aujourd'hui, le mot "hacker" est surtout utilisé pour désigner un pirate qui force un système d'information protégé. Dans la communauté du logiciel libre, il s'agit d'un développeur qui apporte des modifications ingénieuses à un programme.

Library : en français, bibliothèque. Ensemble de routines, sous-programmes et procédures mis à la disposition des programmeurs pour . La majorité des bibliothèques libres sont gérées sous le régime de la General Library Public Licence (GLPL). Contrairement à la GPL, la LGPL n'exige que les programmes utilisant ses librairies deviennent libres à leur tour.
Logiciel : Un logiciel est constitué de :

1.	Contenu (protégé par le droit d'auteur) 
1.	Icônes 
2.	Photos 
3.	Scénario 
4.	etc. 
2.	Programme 
1.	Code (protégé par le droit d'auteur) 
1.	Code source 
2.	Binaire 
2.	Procédés 
1.	Formule mathématique 
2.	Algorithme 
1.	Principe en tant que tel 
2.	Mise en oeuvre technique particulière 
3.	Méthode d'organisation 
1.	Principe en tant que tel 
2.	Mise en oeuvre technique particulière 
4.	Interfaces 
1.	Interface utilisateur 
2.	Normes de communication 
1.	Protocole de communication 
2.	Format de fichier 
3.	Langage
Linux : Unix libre pour PC dont le développement a débuté en 1991, sous la conduite du Finlandais Linus Torvalds. En plus de la plate-forme Intel, il a été porté depuis sur la plupart des processeurs (Alpha, PowerPC, etc.) . Linux a toutes les qualités d'un Unix, le prix en moins : il est gratuit au téléchargement et coûte entre 300 et 500 FF lorsqu'il est distribué en CD-ROM.

Open Source : avec source code modifiable et accessible à tous. L'un des principes fondateurs du logiciel libre avec le copyleft. Ce concept a débouché sur l'Open Source Software (OSS), modèle de développement communautaire théorisé par Eric Raymond, auteur de " la Cathédrale et le Bazar " et cofondateur du consortium Open Source International (OSI).

Shareware : En français, logiciels contributifs ou partagiciels. Logiciel téléchargeable ou distribué sur CD-ROM et dont la licence d'utilisation est directement payable à l'auteur, souvent après une période d'essai. Les shareware ont pour corollaire les logiciels gratuits. Tous deux ne sont pas livrés en open source et ne sont pas régi par le régime du copyleft.

Unix : Uniplexed Information and Computer Service. Système d'exploitation multitâches et multi-utilisateurs conçu en 1969 dans les laboratoires d'AT&T. Unix est réputé pour sa stabilité et sa robustesse, qualités dont ont hérité les Unix libres Linux et BSD. Les logiciels libres du projet GNU étaient d'ailleurs destinés à fonctionner en environnement Unix et devaient à terme permettre de se passer des Unix commerciaux (" Gnu's Not Unix") pour concevoir un équivalent libre, Hurd. Hurd existe à l'heure actuelle à titre expérimental.

TABLE DES MATIERES

INTRODUCTION	5

A.	Typologie des logiciels	6
1.	Les logiciels du domaine public	6
2.	Les logiciels à licence d'utilisation à titre gratuit	7
3.	Les logiciels à licence d'utilisation à titre onéreux	8

B.	D'un ordre spontanée à un ordre régulée	9
1.	Les prémices	10
2.	L'Open Source Software, la maturité du modèle	12

CHAPITRE 1 : UN MODELE ALTERNATIF DE CREATION DES LOGICIELS	16

Section 1 : LA MONTEE DE L'IMMATERIEL FACTEUR DE CONCENTRATION	18

Paragraphe 1 : LE ROLE DES STANDARDS DANS LA CONSTITUTION DES OLIGOPOLES	19

A.	Le phénomène de standard du marché	20
1.	Typologie et statut des normes et standards	21
2.	Statut de bien public ou de bien privé	22

B.	Les enjeux stratégiques de la compatibilité	24

Paragraphe 2 : L'ALTERATION DU FONCTIONNEMENT DU MARCHE PAR LES EFFETS DE RESEAU	28

A.	La nature des réseaux et leurs effets	28

B.	La dépendance technologique de l'utilisateur	31

Section 2 : LA MONTEE DE L'IMMATERIEL ET L'ALTERNATIVE LIBRE	34

Paragraphe 1 : LE LIBERALISME TECHNOLOGIQUE	35

A.	Les vertus du modèle de développement coopératif	35

B.	Un modèle économiquement viable	39
1.	L'intérêt pour les fabricants de matériel	40
2.	La vente de produits propriétaires connexes	40
3.	La vente de services connexes	41
4.	Une activité de certification	42
5.	Une protection chronodégradable	42

Paragraphe 2 : L'INFORMATION LIBRE ENTRE MYTHE ET REALITE	44

A.	L'appropriation de l'information	45
1.	Contre l'appropriation de l'information	46
2.	Pour l'appropriation de l'information	49

B.	Les grands types de licences libres	50
1.	Les licences de type "domaine public"	51
2.	Les licences libres strictes	53
3.	Les produits néo-libres et semi-libres	57

CHAPITRE 2 : LA MONDIALISATION DES CATEGORIES JURIDIQUES ENTRE OPPORTUNITES ET DANGERS POUR L'INDUSTRIE LIBRE	61

Section 1 : LE LOGICIEL UN PRODUIT DE L'ESPRIT	63

Paragraphe 1 : LES DERIVES DE LA PROPRIETE INTELLECTUELLE	66

A.	Une création technique	66

B.	L'indiscernable idée	69

Paragraphe 2 : LES MANIFESTATIONS D'UN ORDRE PUBLIC ECONOMIQUE	71

A.	Les enjeux de la décompilation	73
1.	Les données techniques du débat	73
2.	Les enjeux économiques	75

B.	Le droit de décompilation	79
1.	Un droit limité dans sa finalité et ses effets	79
2.	L'existence de solutions alternatives	81

Section 2 : LE LOGICIEL, UN PRODUIT INDUSTRIEL	85

Paragraphe 1 : L'EXCLUSION DE PRINCIPE DE LA BREVETABILITE	86

A.	Le système européen des brevets	87
1.	Un système à deux branches	87
2.	La protection des programmes d'ordinateur par le brevet	89

B.	Une réforme souhaitée	93
1.	Une nécessité de transparence	93
2.	L’action envisagée par la Commission.	96

Paragraphe 2 : LES MENACES SUR L'INDUSTRIE LIBRE	98

A.	Une arme économique	98
1.	Promouvoir l'innovation par le brevet	99
2.	Promouvoir la prédation par le brevet	101

B.	Les alternatives à la réforme	107
1.	Un juste retour à la légalité	108
2.	Limiter la portée des brevets sur les logiciels en Europe	109
3.	Etendre de la droit de la concurrence déloyale pour protéger les idées d'affaires	111

Conclusion	113
TABLE DES ANNEXES	115
BIBLIOGRAPHIE	124
GLOSSAIRE :	131
TABLE DES MATIERES	134