Le
commerce électronique connaît un développement exponentiel, et se présente
de plus en plus comme l'outil de vente indispensable pour toute entreprise
de pointe.
On
ne compte plus, aux Etats-Unis, les pharmacies ou les parfumeurs en ligne
: le Web permet au fabriquant et le cas échéant aux distributeurs et
revendeurs d’internationaliser leur réseau à moindre coût,
d'optimiser leurs bases de données, de simplifier et d'accélérer la démarche
du client.
Ainsi,
la complémentarité entre sites physiques et sites électroniques devient
progressivement incontournable au fur et à mesure de la « virtualisation »
de l’économie mondiale.
Toutefois,
malgré ces avantages, le commerce électronique représente un danger
pour les réseaux de distribution sélective, dans la mesure où ceux-ci,
comme leur nom l'indique, visent à ne permettre la commercialisation des
produits du promoteur de réseau que dans des conditions bien déterminées,
selon des critères qualitatifs précis, et surtout de manière étanche.
Dans
ces conditions, faut-il choisir entre un réseau traditionnel de
distribution sélective et la vente en ligne ? Ou, au contraire, ces deux méthodes
de vente sont-elles complémentaires ?
Dans
l’affirmative, comment adapter les réseaux et les contrats de
distribution actuels à cette nouvelle forme de vente ?
Caractère
licite du réseau de distribution sélective
Face
à une vente opérée par Internet dans le cadre d’un réseau de
distribution sélective, la première question à se poser est celle du
caractère licite du réseau au regard du principe de libre concurrence
tel que consacré par le droit communautaire et le droit interne.
L'article
81 (ancien 85) du Traité instituant l'Union européenne interdit en effet
"tout accord ayant pour objet ou pour effet d'empêcher, de
restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence dans le marché
unique".
En
droit interne, ce principe est repris à l'article 2,§2 de la loi du 5 août
1991 sur la protection de la concurrence économique (telle que coordonnée
par l'arrêté royal du 1er juillet 1999).
Toutefois,
ces dispositions peuvent être déclarées inapplicables à tout accord de
distribution sélective qui répond aux quatre conditions suivantes : il
contribue à améliorer la production ou la distribution des produits ou
à promouvoir le progrès technique ou économique (i), tout en réservant
aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte (ii),
sans imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont
pas indispensables pour atteindre ces objectifs, et sans donner à des
entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en
cause, d'éliminer la concurrence (iv).
Il
est à noter à cet égard que la Commission européenne a pris plusieurs
règlements relatifs à l'application de l'article 81§3 du Traité. Ces règlements
ont été remplacés par le Règlement 2790/1999 du 12 décembre 1999, qui
entrera en vigueur en juin 2000, et relatif à l'application du Traité à
des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées.
La
Cour de justice des Communautés européennes a estimé que les systèmes
de distribution sélective sont conformes à l'article 81§1 à condition
que le choix des revendeurs s'opère en fonction de critères qualitatifs
objectifs, relatifs à la qualification professionnelle du revendeur, de
son personnel et de ses installations ; ces conditions doivent être fixées
d'une manière uniforme à l'égard de tous les revendeurs potentiels et
appliquées de façon non discriminatoire.
L'arrêt
l'Oréal de la Cour de Justice précise à cet égard que
"les accords qui instituent
un système de distribution sélective influencent, en principe, la
concurrence. Toutefois, certains produits ont des qualités telles qu'ils
ne peuvent être offerts utilement au public sans l'intervention de
distributeurs spécialisés".
La
Commission et la Cour ont, à plusieurs reprises, rappelé que cette forme
de distribution est réservée à certains produits
"dont la qualité et le bon usage justifient un tel système".
C'est
ainsi que la distribution sélective a, par exemple, été acceptée pour
les produits de haute technicité (appareils photographiques , appareils
électro-ménagers,…) ainsi que pour certaines marques de montres (par
exemple, pour la marque Omega).
Comment
concilier distribution sélective et Internet ?
A
supposer le réseau de distribution sélective licite, dans quelle mesure
un distributeur agréé sera-t-il contractuellement autorisé à offrir en
vente via un site Web les produits faisant l’objet de l’accord de
distribution ? A l’heure actuelle, il est en effet rare que les
contrats liant les distributeurs au fabricant prévoient expressément la
question, par exemple par une interdiction expresse de vente sur Internet.
Il
convient d’opérer des distinctions :
1.-
Le contrat prévoit une interdiction de vente par correspondance ou à
distance
La
vente par Internet peut être qualifiée de vente à distance dès lors
que la conclusion du contrat s’opère en ligne.
Il n’est pas
exceptionnel de voir dans certains contrats de distribution sélective une
clause d’interdiction de la vente par correspondance ou à distance. Ces clauses ne sont pas restrictives de concurrence si la nature des
produits justifie l’interdiction..
Ainsi,
il serait justifié dans le chef d’un fabricant de parfums de luxe
d’interdire la vente par correspondance ou par téléphone de ses
produits dès lors que ces techniques de vente à distance ne permettent
pas une mise en valeur des parfums et un conseil du client suffisants.
Toutefois, en ira-t-il automatiquement de même avec un site Web, qui
offrirait des possibilités nouvelles de visualisation et de sélection
des produits ainsi que de conseils en ligne ? Il nous semble en effet
qu’il serait réducteur d’assimiler sans nuance un site de commerce électronique
à une technique de vente par correspondance ou à distance pour en
justifier l’interdiction. Il conviendrait au contraire d’examiner, au
cas par cas, dans quelle mesure le site peut s’adapter aux exigences
contractuelles de commercialisation des produits faisant l’objet de
l’accord de distribution sélective.
2.-
Le contrat ne contient aucune interdiction particulière
Généralement, le contrat
prévoit que le distributeur agréé doit distribuer les produits du
fabricant dans un point de vente déterminé, répondant à toute une série
de conditions de sécurité, de présentation des produits etc.
Dans
ce cas, le promoteur de réseau pourrait-il interdire d’emblée la
distribution par un revendeur agréé de ses produits via un site Web ?
Le cas est loin d’être théorique : début 1999, la société
Sephora, qui distribue des parfums et des cosmétiques de marque, a
dû renoncer à son site en France sous la pression des fabricants
auxquels elle est liée par des accords de distribution sélective, et a récemment
ouvert un nouveau site www.sephora.com,
mais uniquement réservé aux résidents américains…
Il
convient en premier lieu de rappeler que le principe de libre concurrence
demeure la règle. La distribution sélective, étant une exception à la règle,
s'interprète de manière restrictive. C’est dans cette optique que le
Tribunal de Première Instance des Communautés européennes, dans les
affaires Yves Saint Laurent et Givenchy, a estimé qu’un système qui
exclurait a priori certaines formes de distribution capables de vendre des
produits dans des conditions satisfaisantes "aurait pour seul effet
de protéger les formes de commerce existantes de la concurrence des
nouveaux opérateurs et ne serait donc pas conforme à l'article 85§1 du
traité". Dans le même sens, la Cour d’appel de Paris, dans un arrêt
du 15 septembre 1993, a jugé que "le
contrat de distribution sélective ne peut avoir pour objet ou pour effet
d’exclure a priori une forme quelconque de distribution".
En
outre, il convient d’ajouter que de nombreux contrats de distribution prévoient
l'obligation, dans le chef du distributeur, de faire toute diligence pour
développer les ventes. Ne pourrait-on alors considérer Internet comme un
moyen supplémentaire de commercialisation susceptible de développer les
ventes, dans l’intérêt commun du fabricant et du revendeur ?
C'est dans ce
sens que s’est prononcé le Tribunal de Commerce de Pontoise dans une
ordonnance de référé du 15 avril 1999, rendue dans l’affaire Fabre c/
Alain B.
Fabre,
société de cosmétiques, entendait interdire à l’un de ses
distributeurs de vendre ses produits sur le réseau Internet, au
motif que le contrat de distribution ne prévoyait pas expressément la
commercialisation en ligne des produits distribués. Le tribunal a
toutefois estimé qu’en l’espèce, Internet "s'ajoute aux modalités traditionnelles mises en place par Monsieur Alain
B. dans son officine et conformes aux exigences de la société Pierre
Fabre Dermo-Cosmétiques relatives à la matérialité du lieu de vente."
Une analogie peut
être faite à cet égard avec l’affaire Norwich Union c/ Peytureau jugée
le 12 mai1999 par le Tribunal de Grande Instance de Bordeaux. Dans cette
affaire, un agent d’assurance de la société Norwich
Union avait créé un site personnel sous le nom de domaine
" norwich-union-france.com ". La société Norwich
Union demandait qu’il soit mis fin à son exploitation au motif
qu’elle n’aurait pas consenti à sa mise en ligne et qu’il
existerait un risque de "confusion dans l'esprit du public qui peut croire à un site établi
par elle-même ou sous son contrôle".
Le
Tribunal de grande instance de Bordeaux a rejeté la demande au motif
notamment que "(…)
force est de constater que ce site n'est à l'origine d'aucun préjudice
pour Norwich Union. Il est en effet totalement consacré à la promotion
des produits de Norwich Union et destiné à en développer les ventes."
Toutefois, dans
l’affaire précitée Fabre c/ Alain B. , la Cour d'Appel de Versailles
a
infirmé l'ordonnance, au motif que la vente des produits par Internet n'était
pas compatible avec les conditions générales du contrat : "(…)
il n’est pas contesté que le distributeur s’engage à ne délivrer
les produits que dans un point de vente répondant à des conditions
correspondant à la technicité et à l’image de santé et de sécurité
des produits et que le lieu de vente doit matériellement être constitué
d’une surface nettement individualisée et isolée dont la superficie
doit permettre au distributeur agréé d’offrir, outre un agencement spécifique
susceptible de recevoir la totalité des référencements de la marque, un
emplacement suffisant pour que le consommateur puisse y visualiser les
produits dans les meilleures conditions sur les plans esthétiques et
informatifs ; (…) qu’il est en outre exigé, pour assurer la
qualité des réponses aux questions que pourraient poser les clients,
qu’un diplômé en pharmacie soit attaché au point de vente ; (…)
la commercialisation sur Internet ne permet pas d’obtenir les mêmes résultats ;
que les conseils ne peuvent être donnés immédiatement, mais nécessitent
un délai de réponse ; qu’ils ne peuvent être donnés que sur les
indications du client, sans qu’il soit praticable de demander à ce
dernier les précisions nécessaires pour apprécier ses besoins réels ;
que le contact avec le vendeur n’est pas personnel, mais passe par le
truchement des images fixes d’un écran d’ordinateur ; qu’en
l’espèce, le site présente les produits par leurs marques et leurs
descriptions, sans qu’apparaisse la moindre recherche esthétique ;
qu’aucune vitrine " virtuelle " n’est mise en
place ; que l’aspect visuel du produit et de son emballage
n’apparaît pas".
Toutefois, la
Cour n’a pas exclu que "dans l’avenir, ce nouveau mode de
distribution puisse s’intégrer dans un réseau de distribution sélective,
avec des critères de qualité à définir".
En
effet, si aujourd'hui
certains produits requièrent un lien "physique" avec le
consommateur (par exemple des parfums de luxe), il n'est pas exclu que la
technique permette une distribution en ligne dans des conditions
acceptables pour le fabricant : conseils personnalisés en direct, à
la demande du client, par l’intermédiaire de webcams (caméras numériques
reliées au réseau et vendues aujourd’hui à des prix abordables pour
le plus grand nombre), utilisation de hardwares permettant de reproduire
à distance les senteurs (technique déjà développée par Microsoft), présentation
des produits en trois dimensions dans des vitrines virtuelles, etc…
Bien
entendu, il conviendrait idéalement que l’exploitation d’un point de
vente virtuel par un distributeur agréé fasse l’objet d’un avenant
qui préciserait la manière de concilier les exigences de la distribution
sélective avec la vente en ligne. Par exemple, une importance particulière
devrait être apportée aux hyperliens unissant le site du distributeur à
des sites de concurrents ou commercialisant des produits similaires mais
de moindre qualité, de manière à ne pas déprécier l’image de marque
du fabricant.
L'étanchéité
du réseau et la tierce complicité du revendeur non agréé
Toute
la structure d'un réseau de distribution sélective repose sur son étanchéité,
qui vise à éviter l'approvisionnement de revendeurs non agréés.
La
vente de produits faisant l’objet d’un système de distribution sélective
par un distributeur non agrée n’est pas en soi illégale, dans la
mesure où un réseau de distribution sélective déclaré licite ne crée
pas d’obligations dans le chef des tiers au réseau. Toutefois, dans
certains cas, il est possible d’admettre l’illicéité de la revente
par un tiers dans le cas où le revendeur a commis un acte de tierce
complicité lors de l’approvisionnement des produits, à savoir qu’il
aurait, en pleine connaissance de cause, "concouru" à la
violation du contrat de
distribution sélective par le distributeur agrée auprès duquel il se
serait approvisionné.
Il
peut s’avérer difficile pour un tiers au réseau de s'approvisionner
"physiquement" en grande quantité auprès de distributeurs agréés,
dans la mesure où ceux-ci seront souvent attentifs à ne pas engager leur
responsabilité contractuelle vis-à-vis du promoteur du réseau en
vendant à des distributeurs hors réseau. En revanche, l'achat épars et
répété de petites quantités de produits par des revendeurs non agréés
peut se faire plus aisément via le Web dans la mesure où un distributeur
agréé, par exemple de parfums, ne sera pas toujours en mesure
d’identifier avec certitude un acheteur dans le cas d’une transaction
entièrement en ligne.
Toutefois, la reconnaissance des signatures électroniques
devrait apporter une solution à ce problème, suite à l’adoption de la
Directive européenne du 13 décembre 1999, qui doit être transposée
dans les législations des Etats membres au plus tard en juillet 2001. En
effet, la transposition de cette directive permettra de conférer force
probante aux signatures digitales, basées sur la technique de la
cryptographie asymétrique, et combinées à des certificats émanant de
prestataires de services de certification qui répondent aux conditions
fixées par la Directive (voir à ce sujet notre article « Contrats en ligne,
quelle valeur juridique ? », L’Echo du
8 décembre 1999, également disponible sur Juriscom.net). En
recourant à cette technique, l’identification des acheteurs sera
possible. En attendant, la vente en ligne sans autre identification que le
simple remplissage d’un formulaire de commande et la saisie d’un numéro
de carte de crédit sur une page Web, suivis d’une confirmation par
e-mail, peut comporter des risques sur le plan de responsabilité
contractuelle du distributeur agréé, dans l’hypothèse où le
fabricant établirait que des livraisons répétées ont été effectuées
à un acheteur qui serait en réalité un revendeur non agréé...
Usage abusif de la marque par un revendeur non agréé et l'épuisement communautaire
Selon l'arrêt Dior de la Cour de justice du 4 novembre 1997, un distributeur non agréé ne pourrait vendre les produits du promoteur du réseau dans un environnement de vente qui nuirait sérieusement à l'image du produit. Cette condition sera certainement d'autant plus impérieuse dans un environnement virtuel. Il ne pourrait non plus faire usage de marques de services de manière à faire croire au public qu'il fait partie du réseau de distribution sélective (notion de " bon usage " de la marque). Ainsi, le revendeur parallèle ne pourra utiliser sur la page d'accueil de son site Web que la marque verbale (la simple dénomination du produit ou service), et non le logo du promoteur du réseau, par exemple dans le cas de vente de véhicules de marque sur Internet.
Par application de l'article 13 A 8 nouveau de la loi Benelux sur les marques, le droit exclusif n'implique pas le droit de s'opposer à l'usage de la marque pour des produits qui ont été mis dans le commerce dans l'Union européenne sous cette marque par le titulaire de la marque ou avec son consentement, à moins que des motifs légitimes ne justifient que le titulaire de la marque s'oppose à la commercialisation ultérieure des produits, notamment lorsque l'état des produits est modifié ou altéré après leur mise dans le commerce (règle de l'épuisement communautaire).
Selon l'arrêt
Silhouette du 16 juillet 1998 de la Cour de Justice des Communautés européennes, le droit à la marque n'est pas épuisé par la mise dans le commerce hors Union européenne (et hors de l'Espace économique européen) des produits marqués par le titulaire de la marque ou avec son consentement. Autrement dit, le titulaire de la marque peut s'opposer aux importations parallèles faites sans son consentement en provenance de pays extérieurs à l'Espace économique européen. C'est également dans ce sens que s'est prononcé le tribunal de commerce de Termonde (Belgique) dans une ordonnance de référé du 22 janvier 1997.
Le promoteur du réseau peut-il vendre ses produits sur Internet ?
Grâce à Internet, les internautes peuvent négocier directement avec le fabricant, sans passer par des intermédiaires tels que les revendeurs agréés dans le cadre d'un réseau de distribution sélective.
Le fabricant peut-il ouvrir un site Web et y vendre sans restriction, notamment géographique, ses produits, au risque d'empiéter sur ses distributeurs ?
Deux thèses s'affrontent à cet égard.
Selon la première, la distribution via le Web relève naturellement de la
tête de réseau, de sorte que seul le fabricant serait habilitée à se la réserver contractuellement.
Selon la seconde thèse, le fabricant est également responsable de l'étanchéité du réseau, dans la mesure où il est tenu de contrôler son fonctionnement et de garantir aux distributeurs agréés qu'il ne subiront pas la concurrence d'autres revendeurs situés en dehors du réseau. Ainsi, il devrait, tout comme les distributeurs agrées, veiller à ne pas alimenter des revendeurs non agréés en commercialisant sur le Web les produits de sa marque.
