En l'espèce, les Laboratoires Pierre Fabre avaient assigné un de leurs distributeurs agréés en vue d’obtenir vainement la cessation de ses actes de vente parallèle sur Internet. En marge de son activité, ce distributeur avait ouvert un site sur lequel il proposait notamment des produits des Laboratoires Pierre Fabre qu’il commercialisait, par ailleurs, dans son officine en vertu de contrats de distribution sélective.

Les Laboratoires Pierre Fabre s’appuyant sur des " conditions générales de distribution et de vente ", document annexe aux contrats de coopération commerciale signés entre les parties, considéraient ces ventes comme non autorisées. Cependant le juge va considérer que ce document annexe ne peut être considéré comme liant les parties, n’étant ni daté ni signé, et appelle les Laboratoires Pierre Fabre à mieux se pourvoir. Ainsi, eu égard au caractère d’exception de la distribution sélective à la liberté du commerce et de l’industrie, les Laboratoires Pierre Fabre n'ont pas pu établir que la " commercialisation au moyen d’un site Internet contrevient expressément aux obligations souscrites par " le distributeur.

Les solutions dégagées par cette ordonnance de référé du Tribunal de commerce de Pontoise ne présentent de prime abord que peu d'originalité. Il va de soi que c'est l'objet du litige et ses conséquences à plus long terme qui retiendront plus particulièrement notre attention. En effet, il conviendra dans un premier temps de s'attacher à la particularité de la distribution sélective et les limites qui peuvent y être attachées. Puis, dans un deuxième temps, cette étude s'attardera sur l'application des critères classiques de la distribution sélective au commerce électronique.

I. Une forme de distribution non prévue au contrat est-elle autorisée ?

La validité d'un système de distribution sélective dépend essentiellement de sa compatibilité avec le principe de libre concurrence consacré par le droit communautaire et interne. Si la licéité d'un réseau de distribution sélective est conditionnée par le respect de règles de droit spéciales, le régime juridique applicable à ce mode de distribution relève pour partie des règles du droit commun des contrats.

A. La distribution sélective, exception autorisée au regard du droit de la concurrence

La distribution sélective correspond à l'accord par lequel un fournisseur, désireux de préserver la notoriété de ses produits, s'engage à approvisionner un revendeur sélectionné en raison de son aptitude à distribuer ses produits (1).

La licéité d'un système de distribution sélective dépend de sa compatibilité avec le principe de libre concurrence et notamment sa validité au regard de l'article 85 du traité de Rome (2). Les réseaux de distribution sélective peuvent avoir pour objet ou effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché unique. C'est pourquoi, pour que les systèmes de distribution sélective soient conformes à l'article 85§1 du traité de Rome, ils doivent satisfaire à quatre conditions. Une telle forme de commercialisation doit être nécessaire, eu égard à la nature des produits concernés, afin de préserver leur qualité et pour en assurer le bon usage (3), puis le choix des revendeurs s’opérera en fonction de critères objectifs et de caractères qualitatifs fixés d'une manière uniforme à l'égard de tous les revendeurs potentiels et appliqués de façon non discriminatoire (4). Le système en cause doit atteindre un résultat de nature à améliorer la concurrence et donc à contrebalancer les effets restrictifs inhérents aux systèmes de distribution sélective, notamment en matière de prix (5). Enfin, les critères de sélection utilisés ne doivent pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer la commercialisation, dans des conditions optimales, des produits en cause (6).

Pour constituer une exigence dite légitime, le mode de distribution sélective devra rapporter des éléments objectivement justifiés. Si la valeur juridique contraignante de la distribution sélective est autorisée par les principes consacrés par le droit de la concurrence, c'est parce que ces derniers les conçoivent de manière restrictive. Il va de soi que ce sont les critères de sélection des distributeurs, avant tout, qui conditionneront la licéité des accords de distribution sélective.

Ainsi, tous les accords qui mettent en œuvre les actions de distribution sont composés de stipulations identiques comme par exemple celles relatives aux modalités de fournitures de services. Pour autant, un système qui exclurait a priori certaines formes de distribution capables de vendre des produits dans des conditions valorisantes "aurait pour seul effet de protéger les formes de commerce existantes de la concurrence des nouveaux opérateurs et ne serait donc pas conforme à l'article 85§1 du traité"(7).

On constate ainsi que la distribution sélective demeure une exception autorisée à la liberté du commerce et de l'industrie.

Dans la présente affaire, la société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique a recours à la distribution sélective. Cette dernière a fixé les règles de fonctionnement de son réseau. En adhérant au contrat de distribution, le revendeur, en l'espèce Monsieur A. B., se soumet à ces règles notamment relatives à la mise sur le marché des produits. Ainsi le contrat de distribution et les conditions générales de vente qui lui sont attachées définissent les conditions dans lesquelles les produits contractuels doivent être revendus aux consommateurs. Pierre Fabre Dermo-Cosmétique cherche à démonter que la commercialisation au moyen d'un site Internet contrevient expressément aux obligations souscrites par Monsieur A. B., alors qu'au terme des contrats de coopération commerciale l'article 2 dispose que " le distributeur s'engage… 2.2 à tout faire pour développer les ventes des produits…".

Si le droit de la concurrence peut reconnaître un système de distribution sélective, la licéité de ce système sera conditionnée. Néanmoins, le fournisseur conserve la faculté de contrôler directement ou indirectement le respect des obligations découlant de la mise en place du réseau. L’on peut restreindre ou limiter les droits et obligations des distributeurs, mais encore faut-il le faire dans le respect des règles contractuelles liant le fournisseur à son distributeur. On rappellera que si le contrat de distribution obéit à des règles particulières, comme par exemple la prévention des reventes à des distributeurs non agréés, il reste en grande partie assujetti aux règles des contrats commerciaux. Autrement dit, et c'est ce qu'il conviendra de démontrer, si un fournisseur veut poser une interdiction de l'Internet comme support de commercialisation, il doit le faire dans le respect des règles les plus élémentaires du droit des contrats.

B. Modalité d'interdiction d'une forme de commercialisation

La difficulté qui est posée dans la présente affaire réside dans la lisibilité des engagements contractuels. Le propre d'une convention (8) de quelque nature qu'elle soit, est d'être génératrice d'obligations. Or, qui dit convention dit, d'abord accord de volontés entre les parties. C'est cet accord de volontés qui va lier les parties, de sorte que ces dernières, pour en supporter la charge ou en recueillir les bénéfices, devront avant tout, avoir manifesté leur adhésion aux conventions régissant leur relation.

Pierre Fabre Dermo-Cosmétique et Monsieur A. B. ont signé trois contrats dits "de coopération commerciale" relatifs à des marques distinctes. Monsieur A. B., lorsqu'il passe commande de produits, remplit un bon de commande comprenant des conditions générales. Enfin, pour ses produits dénommés Klorane, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique assortit ses marchandises de conditions générales de distribution et de vente.

Dans un premier temps, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique a cherché à opposer à Monsieur A. B. les clauses des conditions générales de distribution et de vente des produits Klorane, au motif, entre autres, que ces dernières n'autorisaient pas la vente sur le réseau Internet. Monsieur A. B. conteste le caractère contractuel des conditions générales de distribution et ventes présentées par Pierre Fabre. Tout d'abord, pour le tribunal, l'élément unique sur lequel s'appuie la société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique pour effectuer cette démonstration est un document établi pour les produits "Klorane" et intitulé "conditions générales de distribution et de vente" qui ne saurait, comme Pierre Fabre Dermo-Cosmétique tente de le faire croire, être confondu avec les conditions générales de vente figurant sur les bons de commande des marchandises achetées par Monsieur A. B. dans le cadre du contrat de distribution.

Par conséquent, le juge de l'évidence ne reconnaît pas le caractère contractuel des "conditions générales de distribution et de vente", dans la mesure où elles sont exposées sur un document pré-imprimé, ni daté, ni signé. S'il est constant que les documents doivent avoir été acceptés, il nous semble que dans les relations d'affaires antérieures, la signature revêt un caractère accessoire. On définit généralement les conditions générales comme des stipulations écrites sur des documents divers (bon de commande…), établies à l'avance, et qui sont destinées à régler les rapports contractuels entre le fournisseur et celui qui passera commande. Ces dernières sont opposables à celui qui a contracté notamment si un bon de commande vient à les reprendre ou les annexer, ou bien encore à les référencer expressément. Lorsque les parties ne se sont pas prononcées sur des nouvelles conditions générales, il faut considérer qu'elles deviennent opposables à condition d'avoir été connues (de façon apparente et lisible) par chaque partie. En sus, elles doivent avoir été acceptées au moins tacitement.

La solution retenue par les juges des référés a consisté à faire prévaloir les conditions des accords commerciaux pour lesquels les deux parties avaient de manière non équivoque manifesté leur accord de volontés. Afin d'interdire, notamment par voie de référé, le commerce électronique à ses distributeurs, le fournisseur  devra pouvoir établir le caractère contractuel de l'interdiction dans le cadre d'un contrat de distribution sélective.

II. L’application des critères classiques de la distribution sélective à la vente par Internet

En l’espèce, la question de l’application de ces critères n’a pas été invoquée par le demandeur. En effet, aucun des moyens de ce dernier ne se fond sur les obligations inhérentes à la distribution sélective. Cependant, tant l’argument aurait pu être pertinent, tant la question n’aurait pu être placée que hors du champ de l’évidence. Dans la présente affaire, il s’agissait de la commercialisation par Internet d’un distributeur agréé et en l’absence, a priori, d’interdiction des ventes par correspondance dans les contrats de distribution des produits. Il convient, dès lors, de s’interroger sur la justification d’une telle interdiction au regard des règles du droit de la concurrence.

A. L’état du droit en matière de vente par correspondance

En l’état de la jurisprudence tant française que communautaire, il ressort que la clause d’interdiction de la vente par correspondance n’est pas restrictive de concurrence si la nature des produits le justifie. Ainsi, en matière de parfums, la décision Yves Saint Laurent Parfums (9) avait pu considérer que l’interdiction faite au distributeur agréé de vendre les produits sous distribution sélective par correspondance. En France, la Cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 23 février 1995 (10) avait pu juger que la violation d’une telle clause constituait un motif légitime de résiliation d’un tel contrat.

Cependant, comme le note la Commission, dans la décision Yves Saint Laurent Parfums, il faut que cette interdiction soit justifiée au regard de la nature des produits. La jurisprudence tant française que communautaire semble claire et ne tolère pas l’exclusion non justifiée d’une forme de commercialisation. Ainsi, la Cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 15 septembre 1993 (11) a jugé que "le contrat de distribution sélective ne peut avoir pour objet ou pour effet d’exclure a priori une forme quelconque de distribution".

Par conséquent, la simple interdiction de la vente à distance dans les contrats de distribution sélective devra être justifiée à la fois à l’égard de la nature des produits et de l’intérêt des consommateurs. Si le commerce électronique est une vente à distance, il peut se différencier nettement de la vente par correspondance, telle qu’on la conçoit aujourd’hui, en utilisant les moyens techniques nouveaux. Il serait réducteur de considérer simplement ce nouveau type de commerce par analogie à la vente par correspondance, mais il convient de rechercher s’il ne peut pas s’adapter aux exigences classiques de commercialisation de ces produits.

B. L’examen des critères de sélection et de commercialisation

A priori, aucune règle de vente des produits dans le cadre d'un réseau de distribution sélective n'est licite. Au regard de la jurisprudence communautaire, il faut se référer à la nature des produits. En l’espèce, deux règles nous semblent pouvoir être invoquées pour empêcher la vente de produits de parapharmacie : l’information de la clientèle et la présentation des produits.

Tout d’abord, la nature de ces produits suppose une information appropriée de la clientèle. Cette exigence nous semble le corollaire de la restriction qualitative imposée pour la vente de ces produits. Il est admis que le vendeur doit être au moins titulaire d’un diplôme de pharmacien (12). Cette exigence doit être appréciée au regard des produits en cause. Dans son arrêt du 15 septembre 1993 (13), la Cour d’appel de Paris prend soin de noter que l’information délivrée par le distributeur dans son catalogue pouvait être complétée par "une assistance téléphonique par des professionnels qualifiés". Cependant, dans cette affaire, il s’agissait de produits techniques destinés à des professionnels. Dans le cas du commerce électronique, il nous semble que le distributeur pourrait tout à fait disposer de moyens techniques suffisants pour dispenser cette information appropriée. Que ce soit par e-mail ou d’autres moyens, il pourra, même en l’accompagnant de croquis ou d’images, informer son client de l’ensemble des caractéristiques du produit. A l’avenir, il pourrait même s’appuyer sur les techniques de visio conférence (14) par l'Internet qui se développent sans pour autant demander de lourds investissements de la part des consommateurs. Dans ce cas précis, il nous apparaît difficile de pouvoir justifier une interdiction de ces ventes sur un tel fondement, tant l’information délivrée serait proche de celle issue d’un contact direct. Certes, dans le cas de parfums, la Commission a pu valider la clause exigeant ce contact avec la clientèle. Mais la nature même de ces produits caractérisée par leur odeur exige ce contact, devant l’impossibilité de transmettre à distance une odeur. En matière de produits de parapharmacie et notamment dermatologiques, une telle restriction ne semble pas s’imposer eu égard à la nature des produits.

En outre, le Tribunal de première instance des Communautés Européennes, dans trois arrêts du 12 décembre 1996 (15), a précisé que "la notion de propriétés des cosmétiques de luxe ne peut être limitée à leurs caractéristiques matérielles mais englobe également la perception spécifique qu’en ont les consommateurs et plus particulièrement leur aura de luxe". Ainsi, selon le Tribunal, "des critères visant à assurer leur présentation valorisante poursuivent un résultat qui est de nature à améliorer la concurrence, par la présentation de cette image de luxe". Dans ce cas, un site ne peut-il pas remplir l’ensemble de ces conditions ? Certes, un tel critère obligerait les commerçants électroniques à respecter des normes graphiques et un cahier des charges visuel précis. Mais, nous considérons qu’un site Internet peut tout à fait respecter une telle exigence de présentation. Admettre le contraire semble peu tenable. En effet, l’industrie du luxe, notamment, utilise déjà ces technologies pour présenter ses produits sur Internet. Par conséquent, elle ne pourrait pas soutenir que ce média porte atteinte à son image si, bien entendu, l’environnement graphique respecte une certaine qualité.

Enfin, la jurisprudence communautaire exige que de telles restrictions de concurrence soient justifiées par l’intérêt des consommateurs. Dans la mesure où le commerce électronique connaît un fort développement et au regard du vif intérêt de la Commission Européenne à son égard, cette forme de distribution pourrait très vite devenir  inévitable. La présente affaire pose d’ailleurs le problème sous un angle original. En effet, le distributeur a mis en place un système complémentaire de distribution tout en supportant les charges inhérentes à l’entretien d’un point de vente classique. Par conséquent, il ne peut être allégué, en l’espèce, une rupture d’égalité entre les distributeurs et donc une mise en péril de l’ensemble du réseau alors que rien n’empêche les autres distributeurs de le faire.

Conclusion

Il est concevable que de telles pressions s’exercent de façon croissante, même si de telles ventes à l’heure actuelle ne sont que marginales. En effet, si la mise en place d’un système de vente par correspondance implique des investissements lourds notamment par la création d’un catalogue, la création d’un commerce électronique ne suppose pas de tels frais. Pour autant que les commerçants prennent la peine de tenir compte des exigences de commercialisation de ces produits, la question deviendra rapidement épineuse, sauf à imaginer de nouveaux critères permettant d'interdire de telles formes de distribution.

1. Cass. Com. 9 février 1976, JCP 1977.II. 1859 obs. JH.

2. Burst J.-J. et Kovar R., La distribution sélective et le droit communautaire de la concurrence, RTD com. 1978, p. 459.

3. Arrêt de la Cour du 11 décembre 1980, L'Oréal, affaire 31/80, Rec. p. 3775, point 16, interprété à la lumière de l'arrêt du 25 octobre 1977, Metro I, affaire 26/76, Rec. p.1875, points 20 et 21 et de l'arrêt du Tribunal du 27 février 1992, Vichy/ Commission, affaire T-19/91, Rec. p. II-415, points 69 à 71.

4. Arrêt Metro I, point 20 et L'Oréal, point 15, ainsi que l'arrêt de la Cour du 25 octobre 1983, AEG/ Telefunken, affaire 107/ 82, Rec. p. 3151, point 35.

5. Arrêt Metro I, points 20 à 22, AEG, points 33, 34 et 73, ainsi que l'arrêt de la Cour du 22 octobre 1986, Metro II, affaire 75/84, Rec. p. 3076, point 45.

6. Arrêt L'Oréal, point 16 et Vichy/Commission, cités points 69 à 71.

7. Affaires du 12 décembre 1996 du Tribunal de Première Instance de la Communauté Européenne :Yves Saint Laurent (affaire T-19/92) et Givenchy (T-88/92) Rec CJCE, II p. 1851 et s., Contrats, Conc., Consom. 1997, n°1, p. 13, note Vogel L.

8. Nous n'opérerons pas de distinction entre convention et contrat. Si toute convention n'est pas un contrat, tout contrat demeure une convention.

9. Décision n° 99/33/CEE de la Commission, 16 décembre 1991, JOCE 18 décembre 1991, n° L 12, p 24.

10. CA Versailles 23 février 1995, RJDA 6/95 n°706.

11. CA Paris 15 septembre 1993, Gaz. Pal. 1993, n°6, p.45 ; Contrats, Concurrence, Consommation Mai 1994 n° 100.

12. CA Paris 28 Janvier 1988, BOCCRF 4 février 1988 p 33.

13. Arrêt précité.

14. Appelée aussi "Webcam" dans le langage courant.