La
force obligatoire des sentences arbitrales rendues en matière de noms de domaine
Par Maître Pierre-Emmanuel
Moyse[1]
Avocat, Léger-Robic-Richard,
Montréal
email :
moyse@robic.com
Résumé
Colmatée
temporairement par le mécanisme d’arbitrage de l'ICANN, une nouvelle brèche
vient d'être réouverte par la décision Weber
dans le système de résolution des conflits relativement aux noms de domaine.
1.
Dans la première décision de ce genre – Weber-Stephen Products Co. v. Armitage
Hardware and Building Supply, Inc.[2],
No. 00 C 1738 - la Cour fédérale du district Nord de l'Illinois a décidé
le 3 mai 2000 que les sentences arbitrales rendues dans le cadre de la procédure
d’arbitrage de noms de domaine n’ont pas de force obligatoire dans l'ordre
judiciaire américain. La demanderesse, fabricante de B-B-Q, poursuit
plusieurs compagnies de distribution dont certaines offraient ses produits via
Internet. L'une d'entre elles, Armitage Hardware & Building Supply Inc.,
avait enregistré le nom de domaine <webgrills.com> pour développer son
activité de vente à distance. Comme il est désormais coutume dans ce genre
de situation, la demanderesse fait grief à Armitage d’utiliser sa marque de
commerce enregistrée WEBER sans son autorisation pour promouvoir et
distribuer ses propres produits.
2.
La demanderesse introduit d'abord une plainte devant le centre
d'arbitrage de l'OMPI en vertu de la récente politique de règlement des différends
adoptée par ICANN (www.icann.org) le 26 août 1999. Simultanément, soucieuse
de conserver un droit d'action devant les tribunaux judiciaires, elle institue
une action en contrefaçon de marque. Dans le cadre de cette dernière, la défenderesse
dépose une requête afin de faire déclarer non obligatoire la décision de
l’OMPI qui pourrait éventuellement être rendue contre elle. La cour, sous
la plume du juge Marvin E. Aspen, fera droit à sa demande et se déclarera
non liée par les décisions rendues en application de la politique d’ICANN :
"We conclude that this Court is not to be bound by the outcome of the
ICANN administrative proceeding".
3.
Cette décision soulève d'intéressantes questions qui sont loin à
notre avis d'être de pures questions académiques.
4.
En premier lieu et accessoirement à sa défense, la défenderesse
conteste le fait qu'elle soit liée d'une quelconque manière par la procédure
d'arbitrage. Il est vrai que les dispositions de la politique d'arbitrage de
l'ICANN s'appliquent avec une légitimité contestable à la fois aux
titulaires de noms de domaine et ce, de manière rétroactive, mais également
au registraire des mêmes noms. Les termes de l’article 4a) ne peuvent être
plus clairs :
"4.
Mandatory Administrative Proceeding.
This
Paragraph sets forth the type of disputes for which you[3]
are required to submit to a mandatory administrative proceeding. These
proceedings will be conducted before one of the
administrative-dispute-resolution service providers listed at www.icann.org/udrp/approved-providers.htm
(each, a "Provider").
Applicable Disputes. You
are required to submit to a mandatory administrative proceeding in the event
that a third party (a "complainant") asserts to the applicable
Provider, in compliance with the Rules of Procedure, that
(i)
your domain name is identical or confusingly similar to a trademark
or service mark in which the complainant has rights; and
(ii)
you have no rights or legitimate interests in respect of the domain
name; and
(iii)
your domain name has been registered and is being used in bad faith.
In
the administrative proceeding, the complainant must prove that each of these
three elements are present".
5.
C'est donc unilatéralement et sous la forme d’un contrat d'adhésion
que la clause compromissoire contenue au règlement d'arbitrage de ICANN a été
imposée aux intéressés. Aucun d’eux, y compris dans le cas qui nous intéresse,
la défenderesse a nullement consenti à ce qu’il en soit de la sorte. Si
cette question a été passée sous silence jusqu'à maintenant, elle reste
pendante ainsi une épée de Damoclès, menaçant la légitimité d’une compétence
sui generis, acquise d’on ne sait
trop de quel droit ou loi ; sans compter que ICANN est un organisme privé. A
priori, la gestion des noms de domaine devrait relever des pouvoirs publics
ou, au minimum, d'une instance publique internationale constituée en vertu
d’un accord international.
6.
De la même manière, on peut s'interroger sur la véritable nature de
cette procédure dite « administrative » dans la mesure où il est
expressément mentionné à l’article 4k) que l'institution d'une plainte
devant l'un des centres d'arbitrage n'est pas exclusive d'une poursuite
judiciaire. Cela étonne puisque l’on reconnaît, dans la plupart des systèmes
juridiques, qu'une clause compromissoire a effet entre les parties et permet
ainsi d’évincer, dans certains cas, la compétence des tribunaux
judiciaires[4].
La politique de l'ICANN porte ici le flanc à critique puisque tout en rendant
obligatoire cette procédure « administrative », elle désamorce
ensuite le processus en refusant de lui accorder la force de chose jugée. Une
sentence arbitrale dans ces circonstances ne sera jamais une décision finale
mais bien une décision de nature quasi-judiciaire susceptible de révision
par les tribunaux judiciaires. Avec presque un millier de sentences déjà
rendues, tout centre d’arbitrage confondu, on peut s’attendre à un
contentieux judiciaire important : la décision Weber
vient donc peut-être de réouvrir une nouvelle brèche dans le système de résolution
des conflits relativement aux noms de domaine, brèche colmatée pour un temps
par le mécanisme d’arbitrage de ICANN.
7.
C'est ainsi très justement que le Juge Marvin E. Aspen, qui écrit
pour la Cour, conclut que "le langage de la politique suggère que les
décisions rendues par les panels administratifs n'aient pas pour effet de
lier la Cour fédérale" [notre traduction].
8.
Le
halo d'incertitude qui entoure la légitimité de ces mécanismes modernes de
résolution de différends, mis en place par un organisme privé, voile également
la décision du Juge Aspen. Ce
dernier ne manque pas d’ajouter prudemment : "[w]e decline to
determine the precise standard by which we would review the panel's decision,
and what degree of deference [if any] we would give that decision. Neither the
ICANN policy, nor its governing rules dictate to quote what weight should be
given to a panel's decision ...".
9.
Ce
n'est pas la première fois que l'autorité de ces organisations privées
apparues spontanément dans l'administration des noms de domaine a été
remise en cause. On fait référence ici à l'organisme Network Solutions Inc., prédécesseur dans ses fonctions à
ICANN, qui avait reçu mandat de la
National Science Foundation d'administrer, au début des années 1990,
l'enregistrement des noms de domaine. Alors que l'intérêt national et
international avait dicté l'intervention législative dans les domaines des
marques et de brevets dès le XVIième-XVIIIième siècle[5],
il semble que la question des noms de domaine ait échappé définitivement
aux autorités législatives – mais non au domaine judiciaire comme en témoigne
l’affaire Weber. Dans une décision
passée inaperçue, la cour d’appel du second circuit a eu à décider si le
monopole de network solutions Inc. relativement au choix et à
l’administration des noms de domaine générique de niveau supérieur (.com,
.net, .org, .mil, .edu) était contraire aux dispositions du premier
amendement de la Constitution américaine protégeant la liberté
d’expression ainsi qu’aux lois américaines régissant la concurrence (Antitrust
regulation). Dans cette affaire décidée le 21 janvier 2000, Name.Space, Inc. v. Network
Solutions, Inc[6]., la demanderesse cherchait à commercialiser
d’autres terminaisons, telles que .art, .bank, .zone, etc., et, ainsi,
tentait d’obtenir des tribunaux judiciaires la décentralisation de
l’allocation des noms de domaine. Cette action en position d’abus
dominante a été rejetée principalement au motif que la société Network
Solutions Inc, ayant reçu mandat d’une autorité étatique (National
Science Foundation), bénéficiait d’une exemption qui l’autorisait à
exercer un monopole. Le juge Katzmann pour la Cour écrit : "[…]
we hold that NSI is entitled to implied conduct-based immunity with respect to
its refusal to add new gTLDs (noms de domaine génériques de premier niveau
tels que .com, .net, .org, nos commentaires) to the root zone file. […]
[T]he conduct being challenged by Name.Space in this appeal was compelled by
the explicit terms od NSI’s agreement with a government agency and by the
governement’s policies regarding the proper administration of the DNS (Domain Name System, notre ajout)".
10.
Cette solution vaudrait-elle à l’endroit de ICANN ? Certainement
dans la mesure où différentes ententes ont été conclues dès 1998 avec le
gouvernement américain afin que les activités déléguées à Network Solutions Inc. soient transférées à ICANN[7].
L’argument tiendrait donc certainement même si, il faut l’avouer, la compétence
de ICANN dans un domaine qui relèverait plus du domaine public est pour le
moins critiquable.
11.
Ainsi, même si l'avènement d'un organisme privé international
(ICANN) doit être salué, puisqu'il a permis de régulariser une situation
qui n'était plus acceptable, il faut s’interroger sur sa véritable légitimité.
L’utilité et l’efficacité du système d’arbitrage qui a pris corps
dans le secteur privé sont en partie dues à l’élaboration de normes édictées
par les acteurs principaux de l’industrie, qu’ils soient titulaires de
marques de commerce, entreprises de télécommunication ou autre. Cette autorégulation
favorise sans aucun doute une certaine conception de l’économie :
environ 75 % des causes traitées en arbitrage sont décidées en faveur du
demandeur[8].
P.-E.M.
[3]
Le terme “you” étant défini comme “the domain-name holder”.
[4]
Voir notamment, les articles 2638 à 2642 du Code civil du Québec.
L'article 1458 du Nouveau Code de Procédure Civil français dispose également
que, dès lors qu'existe une convention d'arbitrage, les juridictions étatiques
doivent se déclarer incompétentes si elles sont saisies. On notera la récente
décision canadienne Rudder v.
Microsoft Corporation, (1999) 2 C.P.R. (4th) 474 (Ont. Sup.
Court) dans laquelle la Cour supérieure d’Ontario a jugé valide la
clause d’attribution de compétence stipulée dans un contrat
interactif. Par analogie, une clause compromissoire obéirait, dans ce
contexte, au même régime contractuel que celui applicable à l’endroit
d’une clause d’attribution de compétence.
