Les
implications de l'affaire Yahoo! inc. : entrevue avec le professeur Pierre
Trudel 
«
Les
mesures de censure sont une mauvaise façon de réguler les conflits engendrés
par la circulation de l’information
»
Pierre
Trudel, professeur à la Faculté de droit de l'Université de Montréal
Email
: trudelp@droit.umontreal.ca
[Juriscom.net]
Faut-il craindre que tous les juges des nations connectées se déclarent systématiquement
compétents et appliquent leur droit local pour traiter des litiges impliquant
des sites étrangers ? Quelles en seraient les incidences ?
[Pierre Trudel] Les
juges de la plupart des pays ont tendance à se déclarer compétents
lorsqu’ils ont à statuer sur un dommage ressenti dans leur territoire.
C’est bien là tout l’enjeu soulevé par Internet. Les activités sont à
la fois ici et ailleurs et pour un juge, décider de décliner juridiction,
c’est admettre qu’on est sans moyens de faire cesser une activité
notoirement illicite.
Évidemment,
les incidences de la généralisation de pareilles décisions sont
importantes. Cela peut engendrer une certaine uniformatisation du droit :
tout en se déclarant compétents, les juges décideraient de manière à ne
pas causer d’imbroglio. Mais on peut
aussi se demander si cela ne va pas accentuer une tendance à
revoir les règles de droit fondées sur le recours à la censure pour
faire face aux périls sociaux.
Quelle portée peut-on
accorder aux ordonnances françaises dans un contexte international ?
À
l’égard d’Internet, les décisions rendues par les tribunaux des pays
dominants comme la France et les États-Unis prennent souvent beaucoup
d’importance. En raison du caractère
planétaire du Réseau, les solutions appliquées dans une espèce peuvent être
considérées comme relevantes dans d’autres pays.
Ne peut-on dire
que le droit souffrirait d’un défaut d’effectivité ?
Il
est de plus en plus apparent que le droit envisagé et appliqué suivant les
paradigmes étatiste et positiviste connaît de plus en plus de problèmes
d’effectivité. Il est en effet intéressant de relever que le rapport
d’expertise demandé par le tribunal constate qu’il est techniquement
possible de donner suite à l’ordonnance mais seulement à l’égard
d’une certaine proportion des adresses IP (estimée à environ 70%).
Tout
semble donc se passer comme si le droit étatique français se contentait
d’un certain degré d’effectivité : ce qui compte, ce n’est pas
tant le respect intégral de la règle de droit par tous les sujets, mais plutôt
un niveau acceptable de conformité.
Il
y a là l’indice d’un changement de paradigme : le droit n’est plus
appliqué comme s’il devait sanctionner l’ensemble des comportements déviants
mais vise plutôt à assurer un certain niveau, le plus faible possible, de
“polluants informationnels”. À
partir de principes ou en s’appuyant sur la volonté de préserver les
droits fondamentaux ou les valeurs largement partagées au sein de la société,
les États mettent en place des stratégies afin d’assurer ou de rétablir
les équilibres. Si
cette tendance devait se confirmer, il faudrait s’interroger sur
l’opportunité et l’efficacité de recourir à des techniques de droit pénal
pour lutter contre des propos qui sont jugés inacceptables.
Dans
les domaines comme Internet, caractérisés par un certain degré de complexité
et voués à des mutations fréquentes, la régulation s’exprime souvent au
moyen de règles plus ou moins formelles que l’on désigne parfois sous le
vocable de “droit mou” (soft Law). Cette
technique se caractérise par le haut niveau de discrétion laissé au débiteur
de l’obligation pour atteindre des seuils ou des résultats.
De plus en plus, le droit mou se manifeste par des textes énonçant
des principes généraux. Dans ce type
de textes, les acteurs conservent une importante marge d’appréciation à
l’égard des moyens et stratégies permettant de mener aux résultats
recherchés. L’État se cantonne à
une supervision plus ou moins lointaine, se réservant la possibilité
d’intervenir dans les situations nettement problématiques.
Les techniques du droit pénal sont mal adaptées à ce genre
d’approche.
La liberté
d’expression consacrée par le premier amendement des États-Unis doit-elle
être considérée comme une norme globalisante sur Internet ?
Il
est certain que la conception de la liberté d’expression véhiculée par le
premier amendement américain est loin d’être celle à laquelle adhèrent
la plupart des autres États. Mais par effet de réverbération, la norme la
moins portée sur la censure tend à s’imposer de facto dans les
autres pays. Avec Internet, il demeure toujours possible qu’un contenu banni
dans un territoire soit diffusé à partir des États-Unis, voire d’un
paradis informationnel. Au surplus, il
est irréaliste de penser qu’il suffirait de faire jouer les règles de coopération
judiciaire internationale afin de faire cesser, à partir des États-Unis, une
activité jugée illicite dans un autre pays.
Parce
qu’il se présente comme un environnement difficile à contrôler par des
mesures de censure, Internet appelle, pour la plupart des pays, une réflexion
sur l’opportunité de recourir à la censure à des niveaux aussi considérables
que ceux que montrent les systèmes juridiques de plusieurs pays.
Pour
les pays dont les systèmes juridiques considèrent instinctivement le recours
à la censure comme le remède à la plupart des conflits engendrés par la
circulation de l’information, cela emporte l’obligation de revoir les
approches, de s’interroger sur le coût qu’ils sont prêts à payer pour
appliquer effectivement les mesures de censure.
Dans certains cas, l’on en viendra à conclure qu’il existe des
alternatives plus efficaces dans le combat contre les divers fléaux tels que
le racisme ou l’apologie du nazisme.
Devrait-on prévoir des
règles de conflits spécifiques pour résoudre les litiges nés sur l’Internet
?
C’est
sans doute en privilégiant des modes de résolution de conflit prenant
avantage des potentialités du Réseau que l’on pourra le plus efficacement
gérer les litiges nés sur Internet. Certes,
l’on peut convenir que le droit international privé recèle les ressources
et concepts afin de résoudre les conflits nés sur Internet. La question
demeure de savoir si les communautés juridiques des différents pays sont en
mesure de mettre au point des approches qui procureraient des solutions
rapides, justes et effectives à ces conflits.
Devrait-on considérer
les informations qui circulent sur le Web comme appartenant à un espace situé
en marge des frontières des nations connectées et devant répondre à des
modes de régulations spécifiques ?
Malgré leur caractère séduisant, les
revendications en faveur d’un régime juridique a-étatique qui régirait
les informations circulant sur le Web se heurtent à plusieurs réalités
pratiques qui les rendent utopiques.
Dans un même
espace, il est difficile d’imaginer un cadre juridique tolérant un double régime
pour les mêmes informations. Comment
une règle étatique interdisant l’apologie du nazisme, par exemple,
va-t-elle pouvoir conserver son
effectivité si ce type de discours est admis à circuler sans entraves ou
avec moins de risques dans le cyberespace ?
En télescopant
l’espace territorial des États et
l’espace informationnel insensible aux frontières politiques, l’avènement
du cyberespace pose, dans son entier, le défi de la régulation de
l’information. Or, le droit est généralement construit sur des paradigmes
postulant l’autonomie du territoire national et la capacité illimitée à
proscrire, par la loi et les ordonnances judiciaires, tout discours qui est
jugé abusif. Si le droit national n’arrive pas à trouver effectivement
application, il connaîtra tôt ou tard, une crise de légitimité.
Une telle
crise pourra se résoudre en optant pour d’autres techniques de régulation
considérées plus efficaces ou encore par un glissement dans les attentes à
l ‘égard de la règle de droit étatique.
On pourra substituer une attente d’éradication totale – la règle
vise à supprimer complètement certains discours – à une attente
de “recherche de niveaux acceptables”.
Un
tel phénomène illustre à quel point il est difficile, pour un législateur
national, de maintenir une règle de droit entravant la circulation de
l’information qui est considérée comme inappropriée ou aisément
contournable. C’est pourquoi il est
prévisible que plusieurs États se rendent compte qu’il ne suffit plus de décréter
qu’un contenu est détestable pour le censurer : il faut en plus être
prêt à mettre le prix, de plus en plus élevé, afin de censurer
effectivement.
Au cours de sa
plaidoirie, Yahoo! Inc. alléguait que la mise en œuvre de moyens de filtrage compromettrait d’une
certaine façon l’existence du réseau Internet, “ espace de liberté,
peu réceptif aux tentative de contrôle et de restriction d’accès. ”
Que pensez-vous de cette proposition ?
Cet
argument est certes intéressant mais il est difficile d’imaginer que le
juge national y donne suite. Cela équivaudrait à faire prévaloir les impératifs
liés à l’existence du Réseau sur le droit national.
Au
surplus, l’argument est difficile à
concilier avec les pratiques commerciales des acteurs dominants d’Internet.
Ces derniers ne semblent pas éprouver autant de difficultés
lorsqu’il s’agit de “personnaliser” les contenus afin de “mieux
servir” les internautes ! Ils ont su
mettre en place différents outils d’analyse du trafic et des transactions
afin de favoriser le développement d’activités commerciales rentables. Ce
type de tentatives de contrôle et de restriction d’accès ne semble pas les
avoir inquiétés outre mesure ! Alors
pourquoi ne pourrait-on pas mettre en place les technologies nécessaires afin
de rencontrer les obligations découlant des lois adoptées démocratiquement ?
Évidemment,
cela ne règle pas la question de l’opportunité de mesures étatiques de
censure. Personnellement, je considère
que les mesures de censure sont une mauvaise façon de réguler les conflits
engendrés par la circulation de l’information.
Mais cela n’emporte pas, pour autant, l’obligation d’adhérer au
dogme de l’impossibilité technique décrétée par certains groupes d’intérêt.
Quel degré de responsabilité les portails
doivent-il assumer au Canada et, plus précisément, au Québec ? Comment le
nouveau projet de loi concernant
le cadre juridique des technologies de l'information, présenté à l’Assemblée
Nationale le 14 novembre dernier, traite-il de ces questions ?
Au niveau du droit criminel, relevant au Canada
de la juridiction du Parlement fédéral,
il est à l’heure actuelle difficile de concevoir que les portails auraient
une responsabilité criminelle. Le degré
de contrôle exercé sur l’information paraît trop faible pour constituer
le siège d’une intention ou d’une omission criminelle.
La question
se pose différemment en matière de responsabilité civile.
De façon générale, l’on observe que certains facteurs sont pris en
considération lorsqu'il s'agit de déterminer l'existence et l'intensité des
responsabilités assumés par l'un ou l'autre des participants à la
communication électronique. L'on
attache de l'importance aux facteurs de connaissance de l'information, de
contrôle, qu'il s'agisse du contrôle éditorial ou du contrôle physique de
l'information. L'on prend aussi en
considération, à l'égard de certains types d'informations, de l'expertise
du producteur, de la prévisibilité des utilisations, du rôle de
l'utilisateur, du contexte et de l'accessibilité de l'information.
Au Québec,
le projet de loi 161 comporte des dispositions portant sur la responsabilité
des intermédiaires prenant part à la transmission de documents et
d’information. Ces dispositions sont
d’application générale et complètent les dispositions du droit commun
portant sur la responsabilité. Elles prescrivent un régime spécifique de
responsabilité pour certains prestataires de service.
Ainsi, à
propos de services comme ceux que propose Yahoo!, l’article 22, 3e
alinéa du projet de loi énonce la règle responsabilité suivante :
“ De
même, le prestataire qui agit à titre d'intermédiaire pour offrir des
services de référence à des documents technologiques, dont un index, des
hyperliens, des répertoires ou des outils de recherche, n'est pas
responsable des activités accomplies au moyen de ces services. Toutefois, il
peut engager sa responsabilité, notamment s'il a de fait connaissance
que les services qu'il fournit servent à la réalisation d'une activité à
caractère illicite et s'il ne cesse promptement de fournir ses services aux
personnes qu'il sait être engagées dans cette activité. ”
Par
conséquent, l’on peut considérer que si cette disposition est adoptée, le
droit québécois appliquera une règle de responsabilité civile présentant
plusieurs similitudes avec celle appliquée dans l’affaire Yahoo!.
Propos
du professeur Pierre Trudel recueillis par Lionel Thoumyre
Autres contributions
