La
question toujours très controversée de la responsabilité des hébergeurs
a déjà fait l’objet de nombreux commentaires et travaux [1].
La jurisprudence continue de s’enrichir de nouvelles décisions,
dont celle rendue par le Tribunal de Grande Instance de Nanterre dans
une affaire Lacoste c/
Multimania et autres le 8 décembre 1999 [2].
Nous
ne commenterons pas cette décision, qui va être réexaminée
prochainement par la Cour d’appel de Versailles, du point de vue de
cette responsabilité des fournisseurs d’hébergement. Cependant,
alors que le contentieux semble se focaliser sur le fournisseur d’hébergement
[3],
la décision « Lacoste »
révèle ce qui pourrait être les prémisses d’un nouveau
contentieux à l’encontre d’un acteur tout aussi incontournable
dans la chaîne de diffusion d'informations sur Internet que le
fournisseur d’accès, l’hébergeur ou l’auteur du site : le
moteur de recherche.
Dans
la décision « Lacoste »,
le Tribunal a relevé que : « les
sites présumés illicites sont aisément détectables par le moyen
d’un moteur de recherche basé sur des mots clés d’un nombre réduit
évoquant l’univers de la nudité, la beauté, la célébrité, la féminité. »
Il constate ensuite que les photographies de Lynda
Lacoste ont été trouvées
depuis le moteur de recherche Nomade
sur les mots clés « célébrités françaises » et depuis
le moteur de recherche Yahoo!
sur les mots clés « Célébrités dénudées - photos, célébrités
- photos sexe ».
Comme
en témoigne cette affaire, c’est le moteur de recherche qui permet
la localisation de l’information recherchée. Lorsqu’un site est
créé, sa promotion doit être effectuée, afin d’en assurer la
visibilité sur Internet. Cette promotion passe notamment par le référencement
du site dans les outils de recherche, une prestation aujourd’hui
proposée couramment par les sociétés de développement de sites
Internet [4].
Les moteurs sont devenus un maillon incontournables dans la recherche
d’informations sur Internet.
Si
le fournisseur d’hébergement permet le stockage et l’accès au
site depuis le réseau Internet, c’est le moteur de recherche qui
permet au public d’y accéder. En effet, s’il est aisé d’accéder
à une information dont on connaît l’adresse précise, il est en
revanche beaucoup plus difficile de retrouver un document précis sans
connaître par avance sa localisation exacte. Il existe aujourd’hui
des centaines de millions de pages de documents en ligne, qu’il est
impossible de comptabiliser avec exactitude, au point que certains
avancent « qu’il
n’est pas totalement absurde de considérer le Web comme
virtuellement infini [5]. »
Dans
une des rares chroniques qui s’est penchée sur la question de la
responsabilité des outils de recherche en droit français, une auteur
déclare : « Pour
les infractions les plus graves, il n’est pas concevable de déresponsabiliser
a priori un maillon de la chaîne de navigation de l’information, et
de proclamer que tel ou tel acteur bénéficie d’une « immunité ».
C’est pourquoi on ne saurait ériger un principe général selon
lequel les moteurs de recherche ou annuaires échapperaient à toute
incrimination en raison du contenu des sites qu’ils référencent [6]. »
Nous
n’examinerons pas, dans le cadre de la présente note, la question
de la responsabilité en raison des liens effectués depuis un site
particulier vers un autre site [7],
mais la question plus générale du référencement par les moteurs de
recherche ou annuaires de sites proposant du contenu illicite.
I.
Le fonctionnement des outils d’aide à la navigation
Il
existe deux types d’outils d’aides à la navigation : les
moteurs proprement dits et les annuaires. La différence de
fonctionnement entre ces deux types d’outils doit être rappelée.
>
Les annuaires
Les
annuaires sont des répertoires de sites classés par thèmes et
sous-thèmes, en fonction d’une arborescence fondée sur une
classification hiérarchique des connaissances appelée ontologie [8].
Un annuaire n’est pas une compilation ou une anthologie des
documents qu’il cite, mais un ensemble de références sur un thème
donné qui permet de signaler au public l’existence d’un contenu.
L’indexation des sites résulte d’une démarche volontaire :
le site Web est déclaré par son propriétaire, qui propose une catégorie
de rattachement au sein de l’annuaire et une brève description de
son site. L’équipe de l’annuaire vérifie ensuite les sites suggérés
et la catégorisation du site.
Yahoo!
indique ainsi : « les
sites sont indexés dans les catégories par les surfeurs de Yahoo!
France, qui explorent les sites suggérés et décident des catégories
où ils apparaîtront [9]. »
Chez Nomade, la description
du site « est contrôlée
par l’équipe de Nomade avant d’être mise en ligne » [10].
L’annuaire effectue donc un travail d’analyse des sites indexés,
et de choix des rubriques.
>
Les moteurs
A
la différence des annuaires, les moteurs de recherche sont automatisés.
Ils indexent les sites par l’utilisation de programmes informatiques
appelés « robots ». Les robots sont des programmes de
navigation qui suivent les liens hypertextes de pages Web et
collectent l’ensemble des documents textuels qu’ils peuvent
trouver. A partir du texte des documents, le programme extrait les
mots et les met dans une base de données sous une forme qui permettra
de répondre aux requêtes des utilisateurs : c’est la phase
d’indexation [11].
Lorsque
l’on effectue une recherche, le résultat est obtenu suite à une
requête effectuée sur les pages indexées en fonction des mots
contenus dans la requête et des mots contenus dans la base du moteur
de recherche, eux-mêmes tirés du site. Pour chaque document sélectionné,
un « score de pertinence » est établi, qui fait
intervenir la fréquence d’occurrence des mots significatifs de la
requête dans le document, leur proximité entre eux, leur présence
dans le titre du document etc… Les facteurs qui influent le référencement
dans les moteurs de recherche sont notamment : les mots employés
dans le titre, la balise META « keywords » (mots clés),
la fréquence des mots dans le document, la longueur du document.
Un
élément déterminant dans la qualité d’un moteur de recherche et
le résultat donné par une requête est l’algorithme d‘évaluation
automatique de pertinence. Les nouvelles recherches en matière
d’algorithme d’estimation de pertinence utilisent l’outil
statistique. Par exemple, le classement des documents se ferait en
fonction de leur popularité (documents qui sont la cible de nombreux
liens hypertexte) [12].
II.
Les critères de la faute du moteur de recherche et leur limite
La
responsabilité des fournisseurs d’outils de recherche n’est traitée
ni dans la proposition de Directive « relative à certains
aspects juridiques du commerce électronique » [13],
alors qu’elle comporte de nombreuses précisions sur la
responsabilité des fournisseurs d’accès et d’hébergement, ni le
projet de loi n °1187 modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre
1986 relative à la liberté de communication dont un amendement
traite de la responsabilité des fournisseurs techniques [14].
La
doctrine considère que l’on ne peut exclure a priori que l’outil
de recherche engage sa responsabilité s’il a permis par sa négligence
la connexion à site illicite [15].
Il s’agit d’appliquer aux outils de recherche le droit commun de
la responsabilité civile, fondé sur la notion de faute [16].
Sa responsabilité pourrait être engagée s’il référence le site
en connaissance de cause de son contenu illicite, soit parce qu’il avait connaissance de ce contenu, soit parce
qu'informé de
ce contenu litigieux, il n’est pas intervenu. Sa responsabilité
pourrait également être engagée du fait de sa négligence, pour
avoir facilité l’accès à des informations illicites.
En
droit pénal, l’outil de recherche pourrait notamment voir sa
responsabilité engagée sur le fondement de l’article 121-7 du Code
pénal, sur le terrain de la complicité, pour avoir fourni en
connaissance de cause une aide à la commission d’une infraction. Il
pourrait également être poursuivi comme auteur direct des
infractions, si les conditions d’incrimination du texte pénal son
remplies. Par exemple, l’article 227-23 du Code pénal incrimine la
simple diffusion d’images pédophiles, par quelque moyen que ce
soit. Cependant, en matière pénale, l’intention coupable doit être
établie, conformément au principe posé par l’article 121-3 du
Code pénal.
Trois
comportements seraient ainsi susceptibles d’engager la responsabilité
de l’outil de recherche : accepter des mots clés ou des
rubriques explicites, le défaut de contrôle des sites référencés,
le refus de déréférencer un site illicite.
>
Accepter des mots « suspects » ou des rubriques « attractives »
Une
auteur considère que le fait d’accepter des mots clés explicites,
comme le mot pédophilie, pourrait être en soit un indice d’une
connaissance du caractère illicite du site [17].
La décision rendue par le Tribunal de grande instance de Nanterre
considère que des recherches sur des mots clés évoquant l’univers
de la nudité, la beauté, la célébrité, la féminité permettent
de détecter aisément les sites présumés illicites.
Or,
des recherches sur le mot pédophilie peuvent tout à fait renvoyer à
des sites luttant contre la pédophilie. C’est, par exemple, le cas
lorsque l’on effectue une recherche sur ce mot avec l’annuaire Yahoo![18].
Quant aux mots évoquant la féminité et la beauté, ils
n’ont a priori rien
d’illicite.
Peut-on
fonder la connaissance du caractère illicite d’un site sur les
seuls mots clés qui évoqueraient le contenu du site ? Doit-on
exclure certains mots des recherches, c'est-à-dire ériger en
principe le caractère illicite de certains mots de la langue française
que l’on trouve dans tous les dictionnaires ? Existe-t-il en
soi des mots objectivement « suspects » ?
Le
cas des annuaires doit être distingué de celui des moteurs de
recherche fondés sur l’utilisation de programmes de recherches
automatisés.
>>
Le cas des moteurs de recherche
Nous
avons vu que les moteurs de recherche sont basés sur des programmes
automatiques d’indexation de mots trouvés dans les pages web des
sites visités par les robots du moteur. Les moteurs de recherche
pourraient-ils voir leur responsabilité engagée parce qu’ils
permettent des requêtes sur des mots désignant des activités
illicites et renvoyant ensuite à des sites contenant des données
illicites en relation avec les mots de la requête ?
Pour
exclure ces mots « suspects » des requêtes des
utilisateurs, ces mots devront être exclus de l’indexation effectuée
par le programme du robot, ce qui est techniquement envisageable.
Cependant, le programme informatique qui permet l’indexation des
sites visités n’est pas apte à juger du contenu d’un site. Il répond
à des instructions logiques. Par exemple, il serait possible
d’imaginer un algorithme qui donne instruction de ne pas indexer les
sites où une liste de mots suspects apparaîtra. Mais tous les sites
où ces mots apparaîtront seront écartés par le robot, indépendamment
de leur contenu.
En
outre, dès que les auteurs de sites connaîtront les mots suspects écartés
par le système d’indexation, ils prendront des mesures de
contournement pour éviter l’emploi des mots de la liste noire ainsi
constituée, laquelle devra être mise à jour de manière permanente,
au risque de s’allonger avec le temps avec les conséquences que
l’on peut imaginer. La Charte sur les « pratiques et usages »
de l’AFA indique ainsi que l’efficacité des contrôles de sites
par la détection automatique de mots suspects est réduite dès lors
que les responsables des sites surveillés ont connaissance des mots
suspects recherchés par les programmes informatiques du fournisseur
d’accès [19].
Juridiquement,
considérer que certains mots devraient être censurés et bannis des
bases de données des moteurs de recherche serait tout à fait
contestable et certainement contraire aux principes de liberté de
communication et d’expression garantis par l’article 10.1 de la
Convention Européenne des Droits de l’Homme. Doit-on bannir les
mots « viol », « révisionnisme », « torture »
du dictionnaire pour la seule raison que ces mots renvoient à des
activités ou des idées totalement inacceptables ? Toute censure
basée sur la présence de seuls mots entraînerait automatiquement
dans son sillage la censure de sites qui luttent contre les activités
que ces mots désignent. Par exemple, une censure des mots viols, révisionnisme,
torture, entraînera vraisemblablement l’absence de référencement
des sites d’aides aux victimes de viol, de lutte pour les droits de
l’homme et contre le révisionnisme.
Reprenons
la liste des mots érigés peut être involontairement en « mots
suspects » par la décision du 8 décembre 1999 du Tribunal de
grande instance de Nanterre. Il s’agit des mots qui évoqueraient la
nudité, la beauté, la célébrité, et la féminité.
A
ces quatre mots, devra-t-on ajouter par exemple les mots :
femme,
féminine, fille, belle, charmante, agréable, jolie, enchanteresse,
exquise, gracieuse, harmonieuse, magnifique, mignonne, ravissante,
splendide, superbe, élégante, merveilleuse, actrice, comédienne,
star, présentatrice, télévision, chanteuse, cinéma, film, top
model, mannequin, box-office, yeux, blonde, brune, tenue, légère,
ainsi qu’une liste de noms de célébrités,
tous
ces termes étant susceptibles d’évoquer la beauté, la féminité,
la célébrité ?
Quelle
devrait être la nature et le nombre de termes à bannir du moteur de
recherche pour éviter de référencer les sites qui reproduiraient
sans autorisation des photographies consacrées aux charmes féminins ?
Cet exemple montre bien que vouloir exclure certains mots des moteurs
de recherches au motif qu’ils peuvent être utilisés pour accéder
à des sites illicites serait tout à fait déraisonnable et
juridiquement contestable.
L’universalité
de l’accès à l’information que permet l’utilisation des
moteurs de recherche doit être préservée.
>>
Le cas des annuaires
Le
cas des annuaires est différent de celui des moteurs proprement dits,
dans la mesure où ils reposent sur une indexation humaine et
volontaire. Si un annuaire offre une rubrique explicitement consacrée
à des sites renvoyant à des activités illicites, il court le risque
d’engager sa responsabilité civile, voire pénale. Cependant, les
choses ne sont pas forcément si simples, car a
priori un annuaire responsable évitera d’offrir de telles
rubriques.
Qu’en
est-il par exemple du cas des annuaires internationaux qui, par le jeu
des renvois vers d’autres rubriques offrent des liens vers des sites
prohibés en droit français, mais licites dans d’autres pays ?
Ainsi la rubrique « Judaïsme » de Yahoo!
[20]
contient un lien vers sa catégorie équivalente en anglais, à partir
de laquelle on aboutit en suivant les rubriques « Histoire >
Holocaust », à la catégorie « révisionnisme ». Il
n’y a pas de lien direct vers cette rubrique qui est inexistante
dans la version française mais l’ensemble des versions françaises
et américaines constitue néanmoins un seul site. Ces liens
doivent-ils être traités comme des liens indirects de la version
française vers la version américaine qui n’engagent pas la
responsabilité de l’annuaire [21],
ou s’agissant du même site, l’annuaire doit-il respecter la législation
la plus restrictive sur le sujet, à savoir la législation française
[22] ?
Les
sites incriminés dans l’affaire Lacoste
étaient référencés dans Yahoo!
et Nomade qui sont des
annuaires, même s’il est possible de faire des recherches par mots
clés sur les sites référencés.
Dans
le cas de Yahoo!, on
trouve dans leur arborescence une rubrique « Commerce et économie
> Sociétés > Sexe > Photographies > Célébrités dénudées ».
On obtient une liste de site dont la description fait référence à
des noms d’actrices et de stars, et utilise des termes faisant référence
à la photographie et/ou au caractère dénudé des célébrités
ainsi mises en valeur. Dans le cas de Nomade,
il existe une rubrique « Loisirs et tourisme > Sexe >
Galeries d’images, Photos > Célébrités nues. »
Ainsi,
ces deux annuaires proposent des rubriques explicitement consacrées
à l’univers de la célébrité et de la nudité, grâce auxquels
les internautes ont pu accéder aux images de Madame Lacoste
qui se trouvaient sur les sites ainsi référencés.
Ces
deux annuaires auraient-ils pu être déclarés responsables d’une
faute de négligence pour avoir prévu une telle rubrique dans leur
arborescence et y avoir référencé les sites litigieux après
les avoir vérifié ? Il serait hasardeux d’apporter une réponse
positive à cette question, ces deux annuaires n’ayant pas été mis
en cause par Madame Lacoste.
Il est néanmoins permis de s’interroger sur la réponse qu’aurait
apporté le tribunal à cette question compte tenu de la motivation de
ce jugement sur la question des recherches.
Pourtant,
les mots « célébrités », « nues », « images »,
« photographies » sont en soi dénués de tout caractère
expressément ou implicitement illicite. Certaines célébrités
affichent d’ailleurs volontairement leurs charmes dans des magazines
à grand tirage. Le fait de poser en tenue légère pour des
photographies destinées à une large diffusion n’est pas une
activité illicite.
Dans
ces conditions, on ne peut pas présumer que tous les sites auxquels
renverront les sites référencés dans les rubriques précités
seront nécessairement illicites. C’est en réalité l’examen du
contenu des sites concernés qui permettra d’affirmer a posteriori
que la rubrique facilite l’accès à des sites apparemment
illicites.
Ainsi,
tout est une affaire de contexte, et ce n’est peut être pas tant le
titre de la rubrique qui doit être mis en cause, que celui du contenu
des sites référencés, ce qui nous ramène au problème du contrôle
des contenus des sites que nous allons maintenant examiner.
>
Le contrôle des sites référencés
Avant
d’indexer un site dans l’annuaire, ce site est visité afin de vérifier
la catégorie dans laquelle il est référencé. Il ne s’agit donc
pas d’une vérification centrée sur le contenu du site. Cependant,
on peut penser que le fait de référencer et donc de donner une
certaine publicité à un site dont le contenu serait manifestement
illicite serait susceptible d’engager la responsabilité de
l’annuaire.
Nomade
indique ainsi qu’il « se
réserve le droit de ne pas répertorier certains services, notamment
en cas d’atteinte flagrante à l’ordre public ou aux bonnes moeurs »
[23].
Or, si dans certains cas un examen sommaire du site révèle aisément
qu’il peut contenir des données illicites, par exemple en cas de
diffusion d’images pédophiles ou d’incitation à la haine
raciale, il n’est pas toujours aisé de déterminer si le site est
licite ou non. Dans une majorité de cas, il faudra vérifier auprès
du propriétaire du site qu’il dispose bien de toutes les
autorisations nécessaires pour diffuser telle ou telle donnée, se
livrer à une appréciation juridique du contenu au regard de textes législatifs
et réglementaires nombreux couvrant des domaines du droit variés.
Outre le fait qu’une telle vérification serait probablement
difficilement réalisable d’un point de vue matériel compte tenu du
nombre de sites référencés dans l’annuaire, en agissant ainsi,
l’annuaire sortirait incontestablement de son rôle.
Reprenons
l’exemple des photographies de charme des célébrités. Les
photographies que l’on trouve sur Internet sont généralement des
photographies prises dans un cadre professionnel et ne concernent pas
que les stars françaises. Or, le statut des photographies qui ont été
prises avec l’accord des personnes photographiées reçoit une réponse
radicalement différente en droit français et en droit américain.
En
droit français, la jurisprudence a reconnu un droit de destination à
la personne photographiée, c'est-à-dire le droit de choisir les
supports de diffusion de son image : l’autorisation donnée à
une publication ne vaut pas autorisation pour une diffusion de ces
images dans une autre revue [24].
En droit américain, les cessions de droits sur des clichés peuvent
être totales et illimitées. Des artistes qui, comme Madonna, ont
accepté de poser nues doivent ensuite accepter que ces clichés
soient réexploités par des magazines [25].
Dans un autre domaine, l’actrice Pamela Anderson n’a pu obtenir,
devant les juridictions américaines, une mesure d’interdiction des
images la représentant dans une situation intime. Les images en
question ayant été largement diffusées, de telles mesures
semblaient sans pertinence [26].
Ainsi,
le seul fait que l’on trouve sur un site une photographie d’une célébrité
ne signifie pas automatiquement que cette diffusion est interdite. Or,
ce n’est pas à l’annuaire de déterminer les droits relatifs à
tous les contenus susceptibles de se trouver sur un site.
Au
demeurant, il faut également tenir compte de la volatilité de
l’information sur Internet, les propriétaires de sites ayant généralement
la possibilité de modifier aisément leur site Internet. Lors du référencement,
un site pouvait très bien ne contenir aucune donnée susceptible d’éveiller
la suspicion, puis avoir été modifié par la suite. A l’obligation
de contrôle initial s’ajouterait alors une obligation de contrôle
permanente qu’il s’avère en pratique impossible à mettre en œuvre.
Le
fait que les annuaires procèdent à une indexation manuelle des sites
référencés et, donc, aient l’occasion d’en vérifier le
contenu, ne devrait pas en soi être considéré comme un indice
suffisant pour voir engager automatiquement leur responsabilité, en
l’absence d’une faute caractérisée. La preuve devrait être
rapportée que le site a été référencé en connaissance de cause.
>
Le refus de déréférencement
Cette
faute caractérisée pourrait-elle être constituée par le fait pour
l’outil de recherche de refuser de déréférencer ou de supprimer
l’indexation d’un site dont le contenu est illicite après avoir
reçu une mise en demeure ?
Si,
techniquement, il est aisé de supprimer un lien vers un autre site,
expurger la base de données du moteur de recherche de mots clés
associés à un site puis constituer, au fur et à mesure des
notifications, une « liste noire » de sites à ne pas
indexer est peut être moins évident.
Le
fait de notifier à un outil de recherche qu’il permet l’accès à
un site illicite semble considéré par la doctrine comme un cas
d’ouverture de la responsabilité de l’outil de recherche, qui
permet ensuite sciemment l’accès au site par le public.
Cette
position est confortée par une décision récente rendue le 2
novembre 1999 par un Tribunal belge [27],
bien que cette affaire ait concerné en réalité un fournisseur d’hébergement
et non un outil de recherche. Dans cette affaire, la société d’hébergement
belge Skynet a été condamnée sous astreinte à retirer des liens
qui figuraient sur un site qu’elle héberge vers des sites qui
permettent des enregistrements musicaux au format MP, ainsi qu’à
une mesure de publication judiciaire. La société avait préalablement
été mise en demeure de supprimer ces liens.
En
défense, la société Skynet avait invoqué le fait qu’elle était
étrangère au contenu illicite auquel le site se référait et que ce
contenu illicite n’était pas démontré. Pour le juge, le
fournisseur peut être considéré comme responsable dès lors qu’il
ne supprime pas les liens alors qu’il a été mis au courant
d’activités suspectes, que les liens en question sont des liens
vers des sites pirates connus et que le fournisseur s’est ainsi
rendu complice de la mise à disposition du public belge de
reproductions de fichiers de musique.
Le
raisonnement suivi par le juge belge serait tout à fait transposable
au cas des outils de recherche. Néanmoins, cette position doit être
nuancée. En effet, le caractère illicite d’un site n’est pas nécessairement
manifeste. Appartient-il à l’annuaire de déréférencer à titre
préventif et, donc, de pratiquer une forme de censure sur simple dénonciation
et en l’absence de toute décision de justice, des sites dont le
contenu ne serait pas manifestement illicite ? La raison d’être
d’un outil de recherche est de donner accès à l’information, pas
de porter des jugements de valeur.
En
conclusion, si les fournisseurs d’outils de recherche, comme tout
acteur, sont susceptibles d’engager leur responsabilité en raison
de leurs activités, les cas où cette responsabilité sera engagée
devraient rester limités. Cependant, la rigueur de la jurisprudence
actuelle sur les fournisseurs d’hébergement pourrait un jour être
étendue aux outils de recherche. En tout état de cause, l’analyse
de cette responsabilité devra tenir compte à la fois des contraintes
techniques propres aux moteurs de recherche et du fait que les outils
de recherche doivent pouvoir assurer l’accès le plus universel
possible aux différentes informations accessibles sur Internet.
V.S.
