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Rubrique : professionnels /
volume 2
Mots clés : commerce, électronique, réseau, distribution, vente,
économie
Citation : Yann DIETRICH et Alexandre MENAIS, "Réseau de distribution et
vente sur Internet", Juriscom.net, 2 juin 2000
Première publication : Cahiers Lamy droit de l’informatique et des réseaux,
n°125, mai 2000
Yann Dietrich,
Juriste Accords et propriété industrielle, Groupe des Écoles des
Télécommunications |
Réseau
de distribution et vente sur Internet
« The risk
or
not the risk of getting amazoned
»[1]
Par Yann Dietrich et Alexandre Menais,
collaborateurs pour Juriscom.net |
Alexandre Menais,
Juriste d’entreprise spécialisé en droit de l’informatique
|
Article édité sur
Juriscom.net avec l’aimable autorisation des éditions
Lamy. Mise
à jour au regard des nouvelles lignes directrices sur les restrictions
verticales
adoptées par la Commission européenne le 24 mai
2000 (paragraphes 6, 18 et 29).
Introduction
1.
« Il a fallu 38 ans
pour que 50 millions d’américains aient accès à la radio, 13 ans pour
la télévision, 16 pour l’ordinateur et seulement 4 ans pour l’Internet »[2].
Ces données simples montrent clairement la vitesse de diffusion de l’Internet
et avec lui les perspectives du commerce électronique. Cette même
rapidité concerne aussi la progression des nouveaux acteurs de la scène
économique utilisant pleinement les capacités offertes par ce mode de
communication.
2.
Comme David Balto[3],
membre de la Federal Trade Commission a pu l’expliquer,
Amazon.com, qui n’a pourtant vendu son premier livre qu’il y a trois
ans, dispose désormais d’une capitalisation boursière supérieure à
Barnes & Nobles et Borders réunis. Même si cette valeur résulte de
phénomènes boursiers valorisant le potentiel plus que l’existant, et
peut être sujets à cautions comme les récents événements nous l’ont
montré, les acteurs du monde économique traditionnel ne doivent pas
perdre de vue ces nouveaux arrivants. En effet, ils courent un risque
majeur : « the risk of getting amazoned »[4].
Ces nouvelles entreprises pourraient très bien, par l’Internet et
surtout par le commerce électronique, remettre en cause des positions
bien établies de certains acteurs économiques absents de la révolution
Internet.
3.
Dès lors, les entreprises vont devoir gérer ce risque en prenant
possession elles-mêmes de ce nouveau mode de commercialisation alors
qu’un certain nombre d'entre elles n’a eu de cesse, dans un premier
temps, de limiter les possibilités de vente de leurs produits sur
Internet, notamment par le blocage de leur réseau de distribution. Comme
le souligne, M.Erkki Likanen, membre de la Commission européenne, les
barrières à l’entrée sur le marché électronique sont éminemment
pratiques aux Etats-Unis, alors qu’en Europe, elles sont encore
conceptuelles et résident souvent dans l’incompréhension des nouveaux
modèles économiques[5].
Ces difficultés s’expriment notamment par une certaine incapacité à
intégrer le commerce électronique dans les schémas de distribution
classiques. En effet, peu d’entreprises françaises ont su mettre en
place de tels schémas de vente en ligne intégrés et en relation avec
leurs réseaux actuels de distribution. Même si, en Europe, la
progression du commerce électronique demeure moindre qu’aux Etats Unis,
ces entreprises, sous la pression du « risk of getting amazoned »,
ne pourront plus très longtemps se contenter d’interdire la vente en
ligne de leurs produits et devront très rapidement inventer de nouveaux
modes de distribution en relation étroite avec leurs réseaux existants.
Pour la grande distribution Française, qui détient plus de 50 % du marché
de la consommation des particuliers en France, il s’agit de se préparer
à ces nouveaux enjeux, en réinventant une nouvelle façon de travailler
et de vendre qui va bien au-delà de la simple juxtaposition d’un
nouveau canal de vente sur leurs opérations actuelles.
4.
Les tensions entre le « conservatisme » de certains
fournisseurs et leurs distributeurs désireux d’utiliser toutes les
nouvelles voies ouvertes par l’Internet ont trouvé leur première
application judiciaire dans l’affaire Fabre[6]
en 1999. On ne trouvera pas dans les attendus de cette affaire matière à
déterminer de manière définitive le régime juridique de la
distribution sur Internet. Par contre, il apparaît que le fait
d’interdire sur Internet la vente par un distributeur agréé dans le
cadre d’un réseau de distribution ne saurait économiquement et
juridiquement prospérer plus longtemps. Autrement dit, une réflexion sur
les nouveaux schémas de distribution est indispensable.
5.
Autre illustration de l’importance et de l’actualité de ce débat,
la réforme européenne des règlements d’exemption concernant les
restrictions verticales, a conduit la Commission européenne à adopter
certaines positions de principes qui ne manqueront pas d’alimenter le débat
des relations fournisseurs – distributeurs.
6.
Les lignes directrices[7]
qui doivent accompagner le règlement d'exemption sur les accords
verticaux n°2790/1999 du 22 décembre 1999[8]
viennent d'être modifiées[9]
par la Commission. Ce nouveau texte s'attache à lever tous les obstacles
de principe à l'intégration de l'Internet dans les réseaux de
distribution, sans toutefois régler les problèmes concrets dans
l'organisation de tels montages et notamment les concurrences entre réseaux
réels et virtuels.
7.
Force est de constater que la problématique de la vente sur
Internet accapare peu ou prou à ce jour tous les esprits. Aussi,
conviendra-t-il dans un premier temps de rappeler comment le fournisseur
peut intégrer dans son réseau de distribution traditionnel la vente sur
Internet. Puis dans un deuxième temps, nous chercherons tant sur le plan
juridique qu’économique à envisager de nouveaux modes de distribution
des produits sur Internet, en considérant que, dans l’absolu,
« il n'existe pas de règles de commercialisation a priori
licites. Seules le sont celles visant à garantir une vente dans de bonnes
conditions aux consommateurs »[10].
I.
Exclusion de la vente sur Internet dans les réseaux de distribution
8.
A titre liminaire, il convient tout d’abord de circonscrire notre
réflexion à l’Union européenne et aux échanges intra-communautaires.
En effet, dès lors que des échanges seraient d’origine
extra-communautaire, d’autres moyens, que nous n’avons pas envisagé
dans le cadre de cette étude, pourraient s’appliquer comme le droit des
marques ou des brevets, phénomène absent dans l’ensemble communautaire
du fait du principe d’épuisement communautaire des droits de propriété
industrielle. Cependant, cette question devra retenir toute notre
attention dans l’avenir au regard des travaux notamment de la Commission
européenne sur l’épuisement international[11]
et des décisions néerlandaises et belges ayant consacré de tels
principes.
9.
L’exclusion de la vente sur Internet au sein de réseau de
distribution devra s’apprécier d’une part au sein des réseaux de
distribution sélective et d’autre part au sein des réseaux de
distribution exclusive.
A.
En matière de distribution sélective
10.
« La
distribution sélective en tant que technique de distribution n’est pas
nouvelle ; cependant les mutations affectant la distribution tendent
à lui donner un regain d’actualité dans un contexte qui est souvent de
nature conflictuelle. »[12]
L’histoire n’est-elle pas un éternel recommencement ?
Cette citation datant depuis plus de 20 ans trouve encore manifestement
toute sa force de nos jours. En effet, si la distribution sélective avec
l’Internet suscite, comme tente de l’illustrer nos propos, un bon
nombre d’interrogations, force est de constater que la référence au
contexte conflictuel perdure lorsque l’on songe notamment aux
contentieux des parfumeurs…
11.
Aussi
apparaît-il opportun de rappeler que cette exception autorisée au regard
du droit de la concurrence qu’est la distribution sélective, semble à
nouveau malmenée par le nouvel environnement que constitue l’Internet.
Après une savante évolution jurisprudentielle, il est constant que la
concurrence à l’intérieur même d’un réseau demeure une pratique
autorisée dès lors qu’est maintenue une diversité des modes de
distribution au bénéfice des utilisateurs. La sélection en vue de
l’organisation de la distribution conduit nécessairement à refuser,
pour le fournisseur, la fourniture à des distributeurs non sélectionnés.
Ainsi, le règlement d'exemption du 22 décembre 1999[13]
définit désormais ce type de réseau comme un système de distribution
dans lequel le fournisseur s'engage à vendre les biens ou les services
contractuels, directement ou indirectement, uniquement à des
distributeurs sélectionnés sur la base de critères définis, et dans
lequel les distributeurs s'engagent à ne pas vendre ces biens ou ces
services à des distributeurs non agréés.
12.
Cette application des critères qualitatifs a donné lieu au
premier débat judiciaire en France, à propos des ventes sur Internet
dans le cadre d’un réseau de distribution. Certes, dans l’affaire
Fabre, lors de l’ordonnance de référé du 15 avril 1999[14],
la question était restée cloisonnée au simple débat de
l’applicabilité des conditions générales prévoyant une interdiction
de la vente sur l’Internet. En revanche, l’arrêt de la Cour d’appel
de Versailles du 2 décembre 1999[15]
se prononce sur la compatibilité de la commercialisation par
Internet avec les conditions de vente imposées par le fournisseur en
raison du caractère sélectif de son réseau.
13.
En son temps, nous avions évoqué une possibilité d’admettre
une telle compatibilité notamment avec les nettes évolutions des débits
sur Internet qui vont permettre de générer une véritable interactivité
entre vendeur et acheteur avec l’utilisation, par exemple, de solutions
performantes de visio-conférence. En effet, le réseau Internet est loin
d’être à son stade ultime de développement et nombre de solutions à
haut débit ont déjà fait – ou vont faire – leur apparition[16].
14.
Cependant, sans rejeter une telle évolution, la Cour d’appel va
refuser de considérer que la commercialisation par Internet, telle
qu’elle est pratiquée par le distributeur dans l’espèce, n’était
pas compatible avec les exigences de la distribution sélective instituée
par les Laboratoires Pierre Fabre. Ainsi, la Cour relève
principalement que le site du distributeur ne permet pas de prodiguer un
conseil personnalisé dans un contexte satisfaisant et en outre
n’institue pas une « vitrine virtuelle » permettant une présentation
suffisante des produits. Comme la conclusion de l’arrêt nous incite à
le faire, la question de la satisfaction par Internet des exigences de la
distribution sélective, notamment en matière de produits de
parapharmacie, ne nous semble pas tranchée. S’agissant de
l’obligation de conseil, la Cour reproche au site en cause de ne pas
permettre un dialogue interactif avec le client en relevant notamment le délai
de réponse. A contrario, dès lors que les conseils ne se feraient
plus par un échange d’e-mails mais grâce à des solutions de
visio-conférences ou de messagerie
instantanée, la solution ne serait plus acquise. En outre, s’agissant
de la présentation homogène des produits, il conviendrait d’adopter
une charte graphique conforme à l’image de luxe des produits et d’établir
ce que la Cour d’appel qualifie de "vitrine" virtuelle présentant
l’aspect visuel du produit ainsi que son emballage.
15.
Ainsi, si le site en cause ne remplissait pas ces conditions, une
telle solution ne nous semble pas pouvoir être généralisée à
l’ensemble des sites et spécialement à une catégorie de nouveaux
sites qui tentent, certes avec la difficulté liée à la faiblesse des débits,
de mettre à disposition de leurs clients des services personnalisés.
D'ailleurs, la Cour d'appel précise qu'il n'est pas exclu que « dans
l’avenir ce nouveau mode de distribution puisse s’intégrer dans un réseau
de distribution sélective, avec des critères de qualité à définir ».
16.
Ceci étant et outre l’applicabilité des critères qualitatifs,
peut-on justifier au regard du droit de la concurrence, l’obligation
imposée au revendeur de ne pas vendre par Internet ?
17.
Les conditions auxquelles la commercialisation par Internet d’un
produit par ses revendeurs pourraient être limitées, devraient
s’inspirer de la jurisprudence de la vente par correspondance. Le droit
positif dans ce rapport juridique, dispose qu’une clause
d’interdiction de la vente par correspondance ne serait pas restrictive
sur le plan de la concurrence si la nature des produits le justifie[17].
Ainsi, on recherchera la préservation ou non justifiée par ce biais de
la qualité et du bon usage du produit[18].
On considère que les obligations imposées aux distributeurs ne doivent
pas aller au-delà des impératifs permettant de défendre l’intérêt
du consommateur. En d’autres termes, jusqu’à quel degré peuvent être
admis certains critères conciliant les exigences du fournisseur et la
finalité du système de distribution sélective ? Manifestement, une
exclusion arbitraire et non motivée d’une forme quelconque de
distribution ne résisterait pas aux restrictions autorisées tant par le
droit français que par le
droit communautaire, dès lors qu'elle «…aurait
pour seul effet de protéger les
formes de commerce existantes de la concurrence des nouveaux opérateurs
et ne serait pas conformes à l’article 85 § 1 » [19].
18.
Cette position est rappelée avec force par la Commission européenne,
dans la dernière version des lignes directrices[20],
qui précise « an outright ban on Internet or catalogue selling
is only possible if there is an objective justification ».
B.
En matière de distribution exclusive
19.
L’analyse en terme de distribution exclusive est sensiblement
différente. En effet, le fondement de tels réseaux n’est plus la
« qualité » du revendeur mais son champ territorial. Le
nouveau règlement d’exemption n° 2790/1999 du 22 décembre 1999[21]
par catégorie relatif aux restrictions verticales reprend sur ce point la
solution désormais classique de l’interdiction de la restriction des
ventes passives. Ainsi, l’article 4 considère comme une clause noire
les restrictions portant sur
le territoire et sur la clientèle auxquels l’acheteur peut vendre les
biens ou services contractuels. En revanche, sera licite la restriction
des ventes actives vers un territoire exclusif ou à une clientèle
exclusive réservée au fournisseur ou concédés par le fournisseur à un
autre acheteur. Une telle restriction ne devra pas limiter
les ventes des clients de l’acheteur.
20.
Par conséquent, doit-on et comment peut-on considérer la vente
par Internet au regard de l’articulation classique entre ventes actives
et ventes passives ?
21.
La Commission européenne apporte une première réponse dans les
lignes directrices[22].
Ainsi, dans le paragraphe 42, elle considère que « l’utilisation de l’Internet à des fins publicitaires ou de ventes
de produits ou de services est en général considérée comme une forme
de vente passive, dans la mesure où un site n’est pas clairement conçu
de manière à atteindre en premier lieu des clients se trouvant à
l’intérieur d’un territoire ou d’un groupe de clientèle
exclusivement concédé à un autre distributeur, par exemple en utilisant
des bandeaux publicitaires ou des liens dans des pages visant spécifiquement
la clientèle concédée. En revanche, un message non sollicité transmis
par courrier électronique à des clients individuels est considéré
comme une vente active. »
22.
La vente sur Internet relèverait donc du régime de la vente
passive. La Commission a préféré cette position alors que, la spécificité
même de l’Internet est bien par nature internationale et donc non
territorialement délimitée. Or, il aurait pu être considéré que la
vente sur Internet était empreinte des mêmes spécificités et que, par
conséquent, l’E commerce était par nature une vente active.
23.
Pour autant, l’absence de lignes directrices pour déterminer le
caractère passif - actif, soulève déjà quelques inquiétudes, quant
aux règles notamment de protection des données personnelles.[23]Il
deviendra nécessaire de déterminer la cible territoriale d’un site et
ce en fonction de données techniques impératives.
24.
Pour reprendre le libellé exact des lignes directrices, le site ne
devra pas avoir été conçu de manière à atteindre des clients se
trouvant à l'intérieur d'un territoire ou d'un groupe de clientèle
exclusivement concédé à un autre distributeur. Une telle définition va
priver les distributeurs d'un certain nombre d'outils commerciaux de l’Internet
ne gérant le concept que de manière très imparfaite.
25.
En ce qui concerne les référencements, le
distributeur risque de se retrouver dans des situations délicates. Ainsi,
il faudra déterminer avec exactitude ceux autorisés en ce sens qu’ils
ne constitueraient pas une démarche active à destination de territoires
non concédés et notamment s’agissant de moteurs qui ont une couverture
internationale. En effet, leur réaction à la seule langue ne permettra
pas de filtrer avec précision les sites. Certes, s’il apparaît normal
que le distributeur n’indique dans son site que des méta-names dans sa
langue, ce critère ne pourra suffire.
26.
Par ailleurs, la Commission évoque la question des liens ciblant
une clientèle non contractuelle. Dans la mesure où les sites de
comparaison de prix se développent rapidement, le distributeur pourrait
très bien se retrouver dans une situation inconfortable où, pratiquant
des prix bas, il sera très vite référencé par ces sites et bien
entendu au-delà de son territoire contractuel. Si le fournisseur l'oblige
à se retirer systématiquement, le distributeur pourrait très bien se
retrouver dans l'impossibilité matérielle de vendre sur Internet.
Toutefois, on peut estimer que, pour être qualifié de comportement
actif, il devra avoir pris l'initiative de demander l'établissement de
ces liens.
27.
En ce qui concerne le spamming, le distributeur devra vérifier
que sa liste de destinataires ne contient pas de clients situés en dehors
de son territoire contractuel. Pourtant logique, cette application de la
notion active va rendre difficile de telles pratiques. En effet, elle
impliquera notamment, si le distributeur établit une liste de diffusion,
qu'il demande l'origine de ses clients. Certes, un premier tri pourrait être
effectué selon l’URL d’origine de l’internaute. Cependant, la
plupart étant en « .com », le distributeur sera souvent dans
l’impossibilité de déterminer l’URL. Il devra demander à
l’internaute de se localiser tout en respectant l’ensemble des
conditions liées aux législations sur les traitements des données
personnelles.
28.
Enfin,
le fournisseur, devant respecter le principe d’égalité de traitement
des distributeurs, pourrait se retrouver dans une situation inconfortable
à l’égard des obligations de présentation en termes de langues. En
effet, il sera normal d’estimer que le distributeur ne pourra présenter
son site que dans sa langue d’origine. Cependant, certains pourraient se
plaindre, en considérant que d’autres parmi eux bénéficient sur
Internet d’un champ plus large de prospection du simple fait que
certaines langues sont comprises par un
plus grand nombre de consommateurs.
29.
En
conclusion, la déclaration de principe de la Commission a le mérite
d’ouvrir de manière claire le commerce électronique dans ces cas.
Entre temps, la version modifiée des lignes directrices adoptée le 24
mai 2000 a notamment clarifié la notion de vente passive sur Internet. Ainsi,
« If a customer visits the web
site of a distributor and contact the distributor and if such contact
leads to a sale, including delivery, then that is considered passive
selling ». Autrement
dit, à défaut de démarche active du distributeur, toute vente de
celui-ci à destination de n'importe quel territoire ou groupe de clientèle
sera considéré comme une vente passive. De surcroît, la Commission
prend soin de préciser que « the language used on the web site,
or in the communication plays normally no role in that respect ».
Toutefois, au-delà de cette affirmation de principe de la Commission,
certaines contraintes techniques évoquées ci-dessus demeurent. Par
exemple, si un distributeur pourra vendre dans n'importe quelle langue, la
politique commerciale de celui-ci n'en sera pas moins délicate sur ce
point.
30.
Comme nous l’avons vu, les fournisseurs pourraient éprouver des
difficultés à interdire la vente de leurs produits sur Internet dans le
cadre de leur réseau. Cependant, il n’est guère envisageable pour eux
de rester en dehors du commerce électronique encore très longtemps. Le
premier réflexe est, pour l’instant, la réservation par le fournisseur
de ce type de vente. Dès lors, il est nécessaire de s’interroger sur
la légalité d’une telle réservation, ainsi qu’analyser la situation
de concurrence fournisseur – distributeur qui en résulterait.
II.
La réservation par le fournisseur
A.
La légalité de la réservation par le fournisseur
31.
Même
si, comme Cédric Manara[24]
l'estime, la réservation apparaît naturelle dans le cadre d'une
distribution sélective, elle n'est pas sans lever de nombreuses difficultés
juridiques, tenant à la fois à la nature spécifique de ces réseaux et,
en outre, à la coexistence de circuits de distribution qu'elle
instituerait. Et
c'est dans cet esprit que la Commission vient d'affirmer que « In
any case, the supplier cannot reserve to itself sales and/or advertising
over the Internet »[25].
>
Dans le cas de la distribution sélective
32.
La distribution sélective privilégie un rôle tout à fait
particulier de la tête de réseau qui, en s'obligeant à ne livrer que
des distributeurs sélectionnés en fonction de critères objectifs, se
trouve investie d'une mission de garant de l'intégrité de son réseau
commercial[26].
Toutefois, si le fournisseur se doit de protéger son réseau contre des
reventes qui seraient opérées par des distributeurs hors réseau,
peut-il lui-même pratiquer de telles ventes ?
33.
En effet, le fournisseur reste toujours libre d'organiser la
distribution de ses produits comme bon lui semble et notamment directement
aux consommateurs, circuit immédiat que l'Internet rend désormais
possible dans des conditions novatrices à la différence des ventes à
distance classiques. Toutefois, la nature spécifique de la distribution sélective
est la portée de l'engagement du fournisseur qui, comme le définit
l'article 1er du Règlement 2790/1999, « s'engage à
vendre les biens ou les services contractuels, directement ou
indirectement, uniquement à des distributeurs sélectionnés sur la base
de critères définis ». Dès lors, la vente sur Internet par le
fournisseur lui-même ne semble guère possible et ce, pour deux raisons.
34.
D'une part, le fournisseur lui-même est le garant de l'étanchéité
du réseau. Il se doit d'empêcher toute violation de l'interdiction de
revente en dehors du réseau. Un auteur[27]
s'interrogeait sur une violation de l'interdiction de revente hors réseau
par un distributeur qui commercialiserait les produits contractuels sur
Internet. Selon lui, le distributeur ne serait plus en mesure de contrôler
ses ventes de manière à éviter toute commande indélicate de
distributeurs non agréés. Sur le principe, la question nous semble tout
à fait pertinente, l'usage d'agents électroniques intelligents
permettant à un distributeur non agréé d'automatiser ses commandes.
D'ailleurs, un parallèle peut être fait avec l'affaire qui a opposé France
Télécom à une société qui, exploitant un annuaire téléphonique,
mettait à jour ses fichiers par une interrogation automatisée des sites
Internet de France Télécom[28].
Toutefois, nous partageons l'avis d'Alain Ronzano qui s'étonne que
l'auteur ne soulève pas l'atteinte à l'étanchéité du réseau que
commettrait le fournisseur lui-même en vendant sur Internet[29].
Il sera difficile, dans ces conditions, à un fournisseur qui ouvre un
site Internet permettant l'achat en ligne, de garantir l'étanchéité du
réseau.
35.
D'autre part, le fournisseur oblige ses distributeurs à respecter
des conditions objectives de commercialisation imposées par la nature même
des produits. Si, comme l'a jugé la Cour d'appel de Versailles[30],
la commercialisation sur Internet n'apparaît pas compatible avec le
respect de ces conditions, il ne nous semble pas concevable que le
fournisseur puisse lui-même le faire en ne respectant pas la nature même
de ses produits. Comment considérer que les mêmes produits seraient
soumis à deux régimes différents selon que les ventes émanent du
distributeur ou du fournisseur ? Le fournisseur s'exposerait à une
contestation de la légitimité des conditions objectives de
commercialisation de ces produits qui, rappelons le, doivent être imposés
par la nature des produits[31].
36.
En conclusion, les têtes de réseaux de distribution sélective
vont devoir en l'état rester en dehors du commerce électronique sauf,
bien entendu, à remettre en cause leur mode de distribution. Toutefois,
une voie demeure ouverte : l'adaptation de leurs critères de
commercialisation aux spécificités de l’Internet qui permettrait à
leur distributeur de vendre sur Internet.
>
Dans le cas de la distribution exclusive
37.
Comme nous l'avons précédemment dit, le fournisseur reste libre
de son mode de distribution. Cependant, que ce soit dans le cadre d'un réseau
pré-existant ou d'un futur réseau, le fournisseur peut-il, s’il opte
pour un réseau de distribution exclusive, se réserver contractuellement
la vente sur Internet ? Une réponse affirmative ne nous semble pas
certaine.
38.
En effet, le droit de la concurrence et notamment le nouveau règlement
d'exemption communautaire prohibe de manière générale toute
interdiction des ventes passives par les distributeurs. La réservation de
la vente sur Internet par le fournisseur n'aboutirait-elle pas
indirectement à une telle prohibition ? Ainsi, dès lors que la
Commission européenne considère que "l'utilisation de l’Internet à des fins publicitaires ou de ventes de
produits ou de services est en général considérée comme une forme de
vente passive" et dans la mesure où le distributeur respecte les
conditions de cette passivité, il n'apparaît pas juridiquement possible
que le fournisseur puisse interdire cette forme de commercialisation à
ses distributeurs. Une telle prohibition tomberait sous le coup de
l'article 4 du règlement d'exemption du 22 décembre 1999, en ce sens
qu'elle constituerait une restriction indirecte des ventes passives.
39.
En outre, une telle restriction ne pourra pas se fonder sur la
nature des produits puisque le règlement n° 27/90 prohibe les cumuls de
réseaux exclusifs et sélectifs. Par conséquent toute restriction quant
à la nature des produits tomberait sous le coup de ces dispositions.
40.
Cependant, la difficulté va plutôt résider dans la gestion de la
coexistence et la concurrence des modes de distribution.
B.
La coexistence de circuits de distribution
41.
Si l'on admet que le fournisseur puisse se réserver la vente sur
Internet, la gestion de cette coexistence de circuits de distribution
apparaît plus délicate notamment quant à la fixation de son prix de
vente sur son site de commerce électronique et dans ses relations avec
les distributeurs.
> La
fixation du prix
42.
Un des problèmes que nous avons pu clairement identifier est lié
à la liberté de la fixation du prix de revente par le distributeur. En
effet, il s’agit d’une donnée essentielle du droit de la concurrence
comme le dispose, à nouveau, le règlement communautaire n° 2790/1999 du
22 décembre 1999 dans son article 4. Ainsi, constitue une clause noire,
toute restriction de la capacité de l’acheteur de déterminer son prix
de vente, sans préjudice de la possibilité pour le fournisseur
d’imposer un prix de vente maximal ou de recommander un prix de vente,
à condition que ces derniers n’équivalent pas à un prix de vente fixe
ou minimal à la suite d’une pression exercée par l’une des parties
ou de mesures d’incitation prises par elle. Certes, à l'égard de la
prohibition de prix de vente minima, le fournisseur, en fixant son prix de
vente sur Internet, n’indiquera à tout le moins qu'un prix maximum ou
recommandé.
43.
Cependant, il devra être vigilant quant à la détermination du
prix notamment au regard des principes de concurrence loyale. Ainsi, un
arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 3 novembre
1992[32]
a pu juger que le fournisseur a l’obligation de ne pas mettre le
distributeur dans une situation telle qu’il se trouve dans
l’impossibilité de pratiquer un niveau de prix lui permettant
d’affronter la concurrence. Si, l’espèce est différente
elle nous semble pouvoir être élargie à la concurrence du
fournisseur lui-même et la fixation de son propre prix de revente. De
sorte qu’en pratiquant des prix trop bas, il remettrait en cause
l'existence même de son réseau alors que des prix trop élevés l’empêcheraient
de viabiliser son site de commerce électronique.
>
Les relations distributeurs – fournisseurs
44.
En fait, le fournisseur en se réservant la vente directe sur
Internet va devoir gérer plus qu'une situation de concurrence, une véritable
remise en cause des principes de coopération dans ses relations
contractuelles avec les distributeurs.
45.
Autrement dit, même si en Europe le risque n'est pas pour
l'instant majeur, le fournisseur devra gérer de manière active "the
risk of getting amazoned" ce qui l'obligera dans une certaine
mesure à remettre en cause les relations avec ses distributeurs tel
qu'elles ont pu exister. Si, comme pourrait l'objecter le fournisseur[33], la multiplicité de sites de commerce électronique
vendant ses produits nuirait à la maîtrise par ses soins de sa politique
commerciale, les distributeurs pourraient eux même considérer que la réservation
par le seul fournisseur de la vente sur Internet et cette nouvelle source
de concurrence relève d'une modification de leur contrat et de son équilibre
économique. Par conséquent, une telle pratique pourrait être considérée
par les distributeurs comme mettant en cause le principe de coopération
sous-jacent à tout contrat de concession commerciale.
46.
Dans un cas proche visant la concurrence d'un fournisseur à l'égard
de ses distributeurs par la revente à des grandes surfaces, la justice
canadienne[34]
a fait une application intéressante de cette notion de bonne foi. La Cour
va considérer qu'il ne peut être demandé à un fournisseur de
s'interdire l'exercice de toute concurrence à l'égard de ses
distributeurs alors que pour lui « l'adaptation
constante des techniques commerciales aux fluctuations du marché et aux
goûts du public est une question de vie ou de mort économique ».
Cependant, la Cour va juger que le fournisseur n'en était pas pour autant
libre de remettre en cause ses relations avec les distributeurs selon son
bon vouloir et devait « de
concert avec eux, mettre sur pied une réplique commerciale qui permettait
à ces derniers de minimiser leurs pertes et de se repositionner dans un
marché en évolution ». En France, nous retrouvons
l'application d’une notion identique de bonne foi dans la jurisprudence
relative à l'abus du droit de résilier ces mêmes contrats[35].
Ainsi, lorsque la Cour d'appel de Paris juge que la tête d'un réseau de
distribution est tenue de « veiller
loyalement à ce que ces concessionnaires puissent partir sans perdre le
fruit de leur participation à l'effort commun, contrepartie de leur
engagement au sein du réseau »[36],
il ne peut en être différent lorsque cette même tête de réseau
modifie l'équilibre économique du contrat de concession commerciale en
instituant une concurrence directe.
47.
Un autre écueil pourra concerner les distributeurs eux-mêmes qui
pourraient être tenté de se regrouper afin de faire pression sur les
fournisseurs. Ainsi, la Federal Trade Commission[37]
a eu à se prononcer sur les pratiques d’un groupe de revendeurs
Chrysler aux Etats Unis qui voyait ses ventes baisser du fait de ventes à
bas prix par des E-commerçants. Pour résister, les revendeurs ont menacé
leur fournisseur de limiter leur service après-vente et de ne plus vendre
certains modèles s’il ne limitait pas le nombre de voitures allouées
aux vendeurs sur Internet. En effet, le système traditionnel était basé
sur les ventes des revendeurs qui ont exigé que le nombre de véhicules
alloués à chacun d’entre eux soit indexé sur la taille de leur
territoire contractuel, ce qui réduisait de manière notable la capacité
à vendre sur Internet par certains d’entre eux. La Commission a considéré
cet accord comme une violation du FTC Act en ce sens qu’il
restreignait la concurrence entre les revendeurs de voitures et risquait
de priver les consommateurs de l’accès local à certains modèles et
aux services après-vente.
48.
Pour
reprendre la terminologie américaine, l'adjonction du commerce électronique
dans la distribution de produits ou de services ne pourra se faire, à
notre avis, qu'en respectant un principe de frictionless, c'est à
dire en respectant à la fois les intérêts de chacune des parties et en
partageant les fruits. Cependant, il est certain qu'il faudra dépasser
les modes de relation distributeur - fournisseur en adoptant de nouveaux
types de fonctionnement basés sur les principes de ce que l'on appelle la
nouvelle économie. Beaucoup d’entreprises notamment européennes en
sont conscientes, pour preuve le nombre croissant de cabinets de veilles
technologiques consacrés à Internet qui conseillent les sociétés du
vieux continent sur les modèles utilisées aux Etats-Unis.
III.
Les nouveaux modes de diffusion
49.
La nouvelle économie est bien le fruit d’un changement majeur de
la politique économique des Etats, qui, par la croissance favorise les
investissements, les déréglementations et qui exacerbent la concurrence
et la diffusion rapide des nouveaux outils que sont les nouvelles
technologies de l’Information, dont l’Internet demeure la tête de
proue.
50.
Or, ce bras armé des nouvelles technologies de l’Information se
présente comme le moteur de la réorganisation des échanges et notamment
des concepts de distribution et de mise en relation des acteurs économiques.
L’Internet est la nouvelle frontière technologique, économique, managériale,
sociale et publicitaire. C’est, au-delà de la dimension financière,
une véritable révolution culturelle, une grappe technologique portant en
son sein un nombre incalculable de progrès potentiels, comme le précise
Steve Ballmer, Vice-Président de Microsoft : « We have only just
begun to scratch the surface of what is possible ».
51.
C’est pourquoi, nous proposons dans un premier temps d’apprécier
cet impact en démystifiant l’Internet pour, dans un deuxième temps, déduire
les nouveaux modes alternatifs d’organisation des réseaux.
A.
Les principes de la nouvelle économie
52.
Pour reprendre une idée courante dans les milieux économiques,
selon J. Schumpeter, le processus de création destructrice est une donnée
essentielle du capitalisme. Dès lors, si Internet ne remet pas en cause
les principes mêmes de ce modèle économique, les échanges et les
relations entre les acteurs économiques vont devoir se réorganiser
autour de ce nouvel outil technologique.
>
Une nouvelle organisation des échanges
53.
Il était constant que l’organisation des échanges entre les
fabricants et les consommateurs amenait les premiers, sauf exception, à
renoncer à la vente directe[38].
De plus, les difficultés liées à la concurrence entre producteurs, les
poussaient à organiser et définir stratégiquement leurs réseaux de
distribution.
54.
L’Internet vient bouleverser ces schémas préétablis,
dans la mesure où, par sa nature, le réseau des réseaux permet de
vendre partout en reliant directement acheteurs et vendeurs et donc en
s’affranchissant des barrières dites institutionnelles ! De
facto, « l’utopie du marché parfait »[39]
se trouve concrétisée. L’offre et la demande se confrontent en temps réel.
Un chef d’entreprise ou un consommateur peuvent avoir accès à
l’ensemble de l’offre de services au niveau mondial. Les relations
d’affaires sont déformalisées, par l’effet de la transparence
consubstantielle de l’Internet.
55.
Parmi les entreprises, nombreuses sont celles qui ont intégré la
relation B to B pour effectuer
leurs achats. Le développement des « cybercatalogues », des
marchés privés ou publics, c’est-à-dire ouverts, virtuels ou des négociations
d’appels d’offres en temps réels connaissent une croissance
importante en France et représentent bien une révolution culturelle dans
les achats des entreprises[40].
A ce titre on constate que les chefs d’entreprises, notamment européens,
sont beaucoup plus préoccupés par les opportunités du commerce électronique
« interentreprise »[41]
(B to B) dans une optique de
rationalisation de leur achat, que de challenger leurs canaux
traditionnels de ventes.
56.
Il est vrai que la mise en place en aval de relations individualisées
avec le consommateur final implique, à terme, une évolution en amont des
modèles de production et bien plus encore, de distribution. Désormais,
il est établi qu’il convient de façonner l’entreprise par et pour le
client[42].
D’autant plus que le consommateur dans la relation dite B to C (fournisseur – consommateur), devra tirer profit de la
nouvelle organisation des relations avec les commerçants. Internaute
avant d’être client, car dorénavant, il utilise les facilités de l’Internet
pour « défricher » les différentes offres répondant à ces
besoins ou pour bénéficier de nouveaux services.
57.
Cette réorganisation, grâce à l’Internet, est aujourd’hui
possible. En effet, alors que, pendant le siècle dernier, les sociétés
intégraient l’ensemble de leurs circuits devant les risques et les coûts
élevés à traiter avec d’autres, désormais, selon l’idée de M.
Richard Melnicoff[43]
que nous partageons, tout n’est qu’intermédiation et accord.
58.
Ainsi,
les coûts faibles de collaboration et d’interaction permettent une réelle
désintégration de leurs réseaux. Le même auteur pose une règle simple :
si vous n’êtes pas le meilleur pour assumer une tâche que vous pouvez
acheter ailleurs, ne la faites pas… Par exemple, le site garden.com ne
dispose qu’un stock représentant 3% de la gamme de produits qu’il
propose, la plupart des produits étant acheminés directement par le
producteur au consommateur. Par contre, ce site propose toute une gamme de
nouveaux services, comme la simulation de son jardin.
>
Nature de la vente sur Internet
59.
L’E-commerce permet de s’affranchir d’un certain nombre de
contraintes de la vente telle que pratiquée à l’heure actuelle.
60.
Ainsi, le mécanisme économique du « snob effect »,
c’est à dire une attraction et une accession des classes moins riches
aux biens détenus par les classes favorisées entraînant la vente
« banalisée » du bien en question, va probablement se
reproduire dans les échanges liés au commerce électronique,
essentiellement grâce à l’anonymat. Aubaine pour les vendeurs car la
contrepartie de la vente qui se démocratise, c’est bien la vente de
masse !
61.
En outre, ce phénomène de dépersonnalisation des ventes par
Internet ne doit pas être sous-estimé. Ainsi, des études[44]
ont pu montrer que, notamment dans le cadre de ventes de voitures, la
liberté de décision et surtout le fait de ne pas se voir orienter et
importuner par un vendeur était un facteur déterminant dans le choix du
mode électronique de vente.
62.
Enfin, si le prix est un facteur déterminant dans les modes de
ventes dits réels, sur Internet, la valeur ajoutée à l’acte de vente
permet de garder une attractivité forte bien que les prix ne soient forcément
moins élevés. Tout comme les activités du monde réel, l’E-commerce a
son coût. Nous pensons notamment aux différents coûts liés à la création
et à la maintenance des sites, le prix de l’existence commerciale sur
le net avec le principe que sur le net tout s’achète et plus précisément
le trafic ![45]
Plus encore, l’attraction commerciale doit passer par la crédibilité
de l’offre du vendeur ou du prestataire, autrement dit qui
est derrière cette offre ?[46]
ce que l’on dénommera « l’agrément de l’offre » par le
consommateur. L’internaute encore prudent avant de devenir client
recherchera si le site web comporte des gages de confiance. Or, cette
dernière a un prix et la tendance à la labellisation des sites ne fera
qu’accroître les dépenses liées au « e-trust ».
Cependant, le prix n’est pas forcément l’élément déterminant qui
amène l’internaute à acheter sur Internet, comme nous l’avons vu
avec le phénomène de dépersonnalisation. Ainsi, selon deux économistes
du MIT[47],
s’appuyant sur d’autres études, la sensibilité au prix du
consommateur sur Internet peut être moindre que dans les circuits
traditionnels. Les auteurs citent, par exemple, une étude établissant
que, dans le commerce du vin sur Internet, la quantité d’informations
procurées aux consommateurs pouvaient affecter la seule compétition sur
les prix et accroître leur loyauté.
>
Une réelle intégration de la dimension Internet
63.
Il n’a pas encore été démontré que le visiteur d’un grand
magasin parisien venant flâner dans ce dernier, permettrait à cette
enseigne de réaliser l’essentiel de son chiffre d’affaire ![48] En effet, de nombreux sites européens correspondent
à une simple activité de marketing et non de commerce électronique.
C’est pourquoi nous assistons à une correction naturelle de
l’organisation économique et sociale du marché sur l’Internet au
profit des sociétés « institutionnelles ». Ce que l’on
pourrait appeler la « business réalité », reprend les
fondamentaux de l’économie de marché où finalement s’imposent les
expériences modélisées. Le fait que la « net économie »
permette de nouvelles possibilités d’échanges et de partage de
l’information dans la relation entre les producteurs, les distributeurs
et les acheteurs ne signifie pas qu’elle va pour autant imposer un modèle
d’entreprise décentralisée et éclatée[49].
64.
Or, on oublie souvent que ce sont les grandes entreprises
classiques du monde capitaliste, fortes de modèles hiérarchiques stéréotypés,
qui poussent les nouvelles technologiques. Ainsi, a-t-on vu les modèles
de l’industrie automobile comme Ford ou GM inclure la
relation Internet dans la mise en œuvre de techniques de production plus
flexibles notamment par une intégration informationnelle très hiérarchique
aussi bien au sein de l’entreprise que dans les relations fournisseurs
et distributeurs. Comme le souligne M. Richard Melnicoff[50],
le commerce électronique est une opportunité immanquable pour le
commerce traditionnel qui dispose, avec son savoir-faire, d’une longueur
d’avance sur toutes les start-up du monde, à condition de la
garder. Cependant, l’Internet, comme le souligne deux auteurs[51],
a bien une vie économique notamment sur l’organisation des marchés et
de l’industrie. Elle transforme de façon importante les marchés de
biens et services intangibles en abaissant les barrières à l’entrée,
tant pour les vendeurs que pour les acheteurs et en étendant considérablement
leurs aires géographiques.
B.
Les modes alternatifs de distribution liés à l’Internet
65.
A Lisbonne, à la suite des conclusions du Conseil européen qui
s’est tenu le mois dernier, réunissant les pays membres de l’Union
européenne, la Commission a exposé la politique communautaire de
l’entreprise dans le contexte de la nouvelle économie. Par la voix de
M. Erkki Liikanen, membre de la Commission, chargé des entreprises et de
la société de l’information, il a été affirmé que seules les
entreprises qui s’adapteront aux nouvelles conditions survivront. La
Commission encourage donc les petites et moyennes entreprises à adopter
des modèles commerciaux performants intégrant le commerce électronique
entre entreprises. Par ailleurs, la Commission rappelle que nonobstant la
nécessité de préserver le dynamisme lié à l’E-Business,
il convient de s’inspirer de modèles commerciaux existant ou à créer ;
ces derniers constituant la réunion de système éprouvé par le monde réel
auquel s’ajoutent les spécificités liées à l’Internet. A contrario,
les « E-pessimistes » considèrent que les entreprises,
notamment de nombreux grands groupes, ne doivent pas tomber dans l’écueil
de la « fatal attraction » pour Internet. Comme a pu le
souligner le Pdg d’IBM, Louis Gerstener[52], l’empressement de certaines sociétés à être présentes
et à communiquer sur Internet, s’apparente plus à un désir de paraître
à la page ou « up to date » face aux marchés
financiers, qu’à une volonté réelle de développer un projet E-Business.
Il est vrai que l’on pourrait déjà établir un catalogue des échecs
de sociétés, pourtant performantes dans le monde réel, qui n’ont pas
su aborder intelligemment la commercialisation sur le Net. Les raisons ont
été plus ou moins abordées ci-dessus. Mais, des entreprises dites
institutionnelles ont manifestement réussi, notamment en remettant en
cause leurs canaux de distribution traditionnels.
66.
La première d’entre elles est indéniablement la société DELL[53],
leader de la vente directe sans réseau de distribution. DELL est
une pionnière qui a indéniablement compris la révolution de la Net économie.
Ses ventes via Internet représentent désormais 50% de son chiffre
d’affaire, ce qui lui permet d’économiser 15% de marges par rapport
à ses concurrents. La particularité de DELL, c’est tout
simplement de vendre en direct l’ensemble de ses produits.
67.
En effet, le fournisseur va vendre lui-même les biens qu’il
fabrique, en ne passant pas par un réseau de distribution classique pour
la vente, mais en affectant à son réseau une autre mission, notamment de
fournir des prestations qui seront « accessoires » de la
vente. Désormais, par le commerce électronique, le fournisseur peut
faire abstraction des contraintes géographiques, il accède de façon
complètement transparente à ses clients, sans besoin d’intermédiaires.
Il est évident que cette vente en direct sur le plan économique réduira
pour le fournisseur le prix de revient du bien. Même si en pratique, il
est constant que la plus value perçue par le fournisseur, sur la réduction
du coût de distribution du bien, ne sous-entend pas que ce dernier
cherchera à vendre moins cher son produit, bien au contraire.
68.
Alors qu’on a souvent reproché au réseau de distribution de se
contenter exclusivement de vendre et de méconnaître les prestations de
services où en tout cas que partiellement, L’hypothèse d’un
fournisseur vendant directement au consommateur ouvre manifestement la
possibilité de développement de prestations accessoires. Effectivement,
ces dernières paraissent inévitables au regard des attentes des
internautes-clients. Dans le même temps, les contraintes, notamment
juridiques, de la réservation de la vente sur le net par les
fournisseurs, conduisent ces derniers à développer et mettre en place de
véritable plate-forme E-commerce pour la distribution de leur produit.
>
Vente directe avec changement de rôle du réseau
69.
La consécration de l’intégration de la vente par Internet dans
le processus de distribution des produits a pour conséquence de changer
l’affectation des missions du réseau de distribution. Le fournisseur
vend directement ses produits au consommateur, le réseau supporte alors
toutes les prestations accessoires à la vente des produits. Il va de soit
que si le rôle du réseau de distribution se voit modifier, il n’en
demeure pas moins que la nature des relations entre les fournisseurs et
ses distributeurs reste inchangée, tant dans un rapport sélectif que
dans un rapport exclusif. Autrement dit, les prestations accessoires
restent aussi soumises aux règles de concurrence telles que nous les
avons évoquées pour la vente. Ainsi, le fournisseur devra respecter
notamment les règles quant à la liberté de fixation de leur prix par
les distributeurs et pourrait ainsi se retrouver dans l'incapacité de
fournir dès l'acte d'achat sur Internet, une offre globale à
l'internaute.
70.
Manifestement, cette proposition d’organisation d’un réseau de
distribution ne paraît pas constituer une solution optimale pour le
fournisseur. Si ce dernier veut se réserver la vente de ses biens sur
Internet tout en développement la vente de prestations, il doit pouvoir,
sans se substituer à son distributeur, intégrer ce dernier dans son
offre sur Internet. Car l’objectif est bien de consolider la relation B to C. C’est pourquoi, dans le rapport avec le consommateur, il
s’agira de développer une proposition globale qui inclurait les
prestations accessoires aux produits distribués sur le réseau des réseaux.
Le distributeur apparaît alors comme un sous-traitant unique du
fournisseur, ce dernier conservant la maîtrise de la production pour la
vente en directe. S’agissant des prestations de services accessoires, il
peut désormais les faire apparaître comme incluse dans son offre, ce qui
lui permet par ce biais de maîtriser le contenu de la prestation. La
relation pour le client est complètement transparente dans la mesure où
il dispose d’un interlocuteur unique qui est le producteur. A charge
pour ce dernier d’honorer son offre en ayant recours à un sous-traitant
pour l’exécution de certaines prestations. Enfin, le fournisseur
conserve une maîtrise totale sur le prix puisqu’il se contente de
re-facturer ses distributeurs pour l’exécution de leur mission.
71.
Cette redéfinition du rôle du distributeur, sur le plan juridique
entraînera la résiliation des contrats liant le fournisseur à ses
distributeurs. Néanmoins, nous ne considérons pas que cette résiliation
puisse constituer un abus de droit du fournisseur envers le distributeur.
Ce dernier, nonobstant le changement de son rôle et la réorganisation de
ses rapports au sein du réseau, conserve une activité de distribution de
l’offre du fournisseur par le biais de la sous-traitance. Il s'agira
notamment pour le fournisseur de permettre aux distributeurs de récolter
la contrepartie légitime de leurs investissements.
72.
Si cette solution apparaît pour le moins plus acceptable pour le
fournisseur, un modèle d’organisation du réseau de distribution
beaucoup plus progressiste a été mis en place dans un marché sectorisé,
en l’espèce l’informatique, par la société Compaq.
73.
L’objectif de la compagnie Compaq est de vendre à un prix
unique en l’espèce un prix Internet. Compaq espère pouvoir opérer
une réduction des marges de ses revendeurs. Le bien qui est vendu à un
prix unique correspond à une machine brute de décoffrage qui sera complétée
par des prestations annexes fournies par les revendeurs, prestations qui,
à ce jour, étaient offertes. Autrement dit, afin d’augmenter ses
propres marges sur la vente, Compaq va simplement faire muter le rôle
dévolu à ces distributeurs en diminuant le nombre de revendeurs
logistiques pour augmenter celui des revendeurs commerciaux. (en l’espèce
pour cette société les missions de service ne représentaient que 30% de
son chiffre d’affaire). Mais Compaq considère que le
constructeur aura toujours besoin d’installateurs et de présence sur le
terrain pour garantir la satisfaction de ses clients. Aussi, et c’est la
raison pour laquelle nous nous attardons sur cet exemple, les rapports
avec les distributeurs vont changer d’orientation et désormais ce sont
des contrats d’apport d’affaires qui vont être mis en place. Ils sont
destinés à accompagner les revendeurs vers des nouvelles missions qui
consistent à recruter les clients qui commandent ensuite auprès de Compaq.
Ce faisant, toute la difficulté résidera dans la détermination des
commissionnements de l’effort commercial ainsi fourni par les
revendeurs…
74.
Cette nouvelle conception de l’organisation de la vente de biens
sur Internet que nous avons pu évoquer, se heurte immanquablement à
certaines limites. Parmi, celles-ci nous pourrions nous interroger sur les
conséquences provoquées par les disparités fiscales entre les pays et
notamment les impositions sur les ventes. La pratique d’un prix unique y
résistera- t-elle ?
75.
On a pu constater qu’il existait bien par l’Internet une désintégration
verticale au sein des réseaux de distribution. La prise en charge par le
producteur de l’ensemble des circuits de distribution ne paraît
concevable d'une manière générale et rapidement pour l'ensemble des
activités.
>
Mise en place d’une plate forme E-commerce comme réseau de distribution
76.
En dehors d'une intégration de son circuit de distribution, l’idée
pour un fournisseur de dédier un site Internet à la vente exclusive de
ses biens paraît inévitablement séduisante. Pour autant, certains
obstacles juridiques ne doivent pas être minorés.
77.
Avant tout, un premier rappel s’impose. Le fait de dédier un
site Internet à la vente de ses biens et qui devra orienter les acheteurs
vers les distributeurs, ne va pas empêcher les distributeurs de vendre
sur Internet. On pense, plus précisément aux accords de distribution
exclusive qui comme nous avons pu l’expliquer n’autorise pas la réservation
de la vente au seul bénéfice du fournisseur sans risque juridique
notamment dans la gestion de la situation de concurrence
entre le fournisseur et ses distributeurs.
78.
Ainsi, l'idée d'origine américaine et par application du principe
« be frictionless » sera d'offrir à ses propres
distributeurs une plate-forme de vente en ligne gérée par le fournisseur
lui-même. Les distributeurs référenceront leur offre de vente de
produit auprès du fournisseur qui ne jouera qu'un rôle d'intermédiaire
dans la vente entre l'internaute et le distributeur lui-même. Cette
solution, qui va être implémentée prochainement par Renault,
permet au fournisseur de s'ouvrir au commerce électronique, sans remettre
en cause les principes qui animent sa politique de distribution de ses
produits. Ainsi, il ne supportera pas le désagrément de la fixation d'un
prix unique pour un territoire géographique large ou l'ouverture de différents
sites nationaux afin de sectoriser son offre de prix. En outre, tout en
gardant une maîtrise de la distribution de ses produits, elle lui permet
de partager les fruits du commerce électronique avec ses distributeurs et
d'éviter les périls juridiques et économiques qui auraient pu naître
d'une situation de concurrence avec ces derniers. Enfin, il pourra mettre
en place rapidement une distribution de ses produits sur Internet tout en
maîtrisant une présentation homogène de ceux-là.
79.
Cependant, sur un plan juridique, la gestion de cette plate forme
devra impérativement respecter les règles de la concurrence et notamment
celles ayant trait aux restrictions des
importations parallèles. Ainsi, le filtrage des consommateurs lors
de leur entrée sur le site pourrait s'avérer extrêmement délicat. En
effet, une telle plate-forme ne devrait pas interdire aux distributeurs de
répondre à une demande non sollicitée émanant d'un client situé en
dehors de leur territoire contractuel. On comprend très vite que le
fournisseur ne pourrait que difficilement obliger le consommateur à
indiquer son origine géographique dès son entrée sur le site et ne lui
indiquer que les offres du distributeur correspondant. De la même manière,
il nous semble dangereux de limiter le droit pour le distributeur de
vendre, par le biais de la plate-forme, à une demande d'un client situé
en dehors de son territoire contractuel. De la même manière, le
fournisseur devra déterminer les méthodes de tri des offres de ses
distributeurs et, si possible, en fonction des prix indiqués par ces
derniers. Certes, il pourrait être objecté que les ventes passives
demeurant possibles en dehors de cette plate-forme, le fournisseur
pourrait interdire de telles pratiques seulement sur cette dernière. Mais
cet argument ne nous semble pas aller dans le sens de la Commission qui
n'a de cesse de lever les barrières à l'intégration du marché européen.
Cependant, pour un certain nombre de produits – et nous songeons bien évidemment
aux véhicules automobiles – les barrières réglementaires liées aux
importations suffiront dans bien des cas à éviter de telles ventes
passives.
80.
Enfin, dans une telle hypothèse, l'obligation contractuelle pour
les distributeurs d'adhérer à de telles plates-formes apparaît
nettement plus justifiée que la réservation par le seul fournisseur de
la vente sur Internet, tout en permettant une gestion non-conflictuelle de
cette nouvelle distribution.
Y.
D. et A. M.
Notes
George Anders : « Discomfort zone - Some big companies long to
embrace web but settle for flirtation. They fear online marketing
could cause sales staff and distributors to rebel : a risk of getting
amazoned », Wall street journal,
4 novembre 1998.
M. William Burrington, vice-président d’AOL Inc,
Séminaire Commerce électronique et développement,
Organisation Mondiale du
Commerce, 19 février 1999, <http://www.wto.org>.
Erkki Likanen, « A strong e-economy for all in Europe », E-agenda
for Business Seminar, Dibb, Lupton, Alsop.
TC Pontoise, 15 avril 1999 : Juriscom.net, <http://www.juriscom.net/txt/jurisfr/ce/tcpontoise19990415.htm>.
Cour
d'appel de Versailles, 2 décembre 1999 : Juriscom.net,
<http://www.juriscom.net/txt/jurisfr/ce/caversailles20001202.htm>.
Pour
des commentaires, voir : Alexandre Menais et Yann Dietrich,
« La distribution sélective à l’épreuve du commerce électronique
», Cahiers Lamy droit de
l’informatique et des réseaux n° 114, mai 1999, également
disponible sur Juriscom.net, <http://www.juriscom.net/pro/1/ce19990301.htm> ;
Cédric Manara, « Web et distribution sélective », Dalloz
1999, n°44, p. 725 ; dans une moindre mesure :
Alexandre Nappey, « la distribution sélective à l’épreuve
de l'Internet », Expertise,
n°237, mai 2000, p. 150.
Voir communiqué de presse du 24 mai 2000 de la Commission européenne,
« La Commission approuve le
dernier élément des nouvelles règles de concurrence pour le secteur
de la distribution » et, pour le texte, dans sa rédaction
anglaise non encore publiée au JOCE,
<http://europa.eu.int/comm/dg04/lawenten/en/entente3.htm#iii_1>.
Lamy Droit économique n°
4113, Déc n° 76/159/CEE de la Commission, 15 décembre 1975, SABA
JOCE 3 février 1976, n° L 28, p. 19, pt 29.
Voir notamment le document de travail des services de la commission
intitulé « Epuisement des droits conférés par la marque »
sur le site de la DG 13.
Jean-jacques Burst et Robert Kovar, « La distribution sélective
et le droit communautaire de la concurrence », Rev. Tr. dr. com.,
1978, p. 459 et s. ;
Voir les affaires Yves Saint Laurent Parfums, déc n°99/33/
CEE de la Commission, 16 décembre 1991, JOCE 18 décembre 1991, n° L
12, p 24 et aussi CA Paris, 23 février 1995, RJDA
6/95 n° 706. Mais aussi : Conseil de la concurrence, décision n°96-D-76
du 26 novembre 1996, AUTODESK. Le Conseil estime qu’une
clause excluant la vente par correspondance dans un contrat de
distribution sélective de logiciel amoindrissait la concurrence par
les prix entre des revendeurs.
Voir Yann Dietrich et Alexandre Menais « La distribution sélective
à l’épreuve du commerce électronique », Cahiers Lamy droit de l’Informatique et des Réseaux, n°114, mai
1999, p 14 et s, également
disponible sur Juriscom.net, <http://www.juriscom.net/pro/1/ce19990301.htm>.
Affaires du 12 décembre 1996, TPICE : Yves Saint-Laurent (
T-19/92 ), Givenchy ( T-88/92 ), Rec CJCE, II p.1851 et s et la
note de M.L.Vogel, Contrats,
Conc., Consom. 1997, n°1, p. 13.
Voir infra note 7, 8 et 9.
Voir infra note 7, 8 et 9.
Voir note infra 7. De manière générale, nous vous conseillons de
suivre les échanges sur la liste de diffusion du CREDA
concurrence, <http://www.ccip.fr/creda>.
Patrick Thieffry, « Le commerce électronique et les réseaux de
distribution », Les Echos,
2 novembre 1999.
Cédric Manara, « Web et distribution sélective : réseau
contre réseau ? », Dalloz
1999, n° 44, p. 725.
Cass Com, 3 novembre 1992, Bull Civ n° 338.
Supermarché A.R.G. Inc. et supermarché Frontenac Inc c. Provigo
Distribution Inc. [1995] R.J.Q. 464 (CSQ) ; [ 1998 ] R.J.Q 47 [
CA].
Philippe
Laurent, « La bonne foi et l'abus du droit de résilier unilatéralement
les contrats de concession », Petites affiches, 8 mars 2000, n° 48.
Paris 5ème C, 11 février 1999, RTD Civ 99, p. 390, obs. J. Mestre.
Fair allocation system, Inc., C – 3832 (31 octobre 1998) citée
par David A. Balto in « Emerging Antitrust in Electronic
Commerce », 12 novembre 1999, <http://www.ftc.gov>.
Les commerçants traditionnels ayant diversifié leurs canaux de
ventes avec l’Internet représentent environ 60 % des volumes
de commerce électronique. Parmi ces derniers, on trouve naturellement
les vépécistes, et plus généralement des acteurs de la vente à
distance qui maîtrisent bien les aspects logistiques et sont pour la
plupart des acteurs importants du Minitel. Quelques secteurs
connaissent un nombre plus important de distributeurs virtuels purs,
comme les enchères, les voyages, les livres, la billetterie, la
musique et la vidéo. Source
The Boston Consuling Group,
« E-business In Europe », février 2000.
Louis Gerstener, « Internet is the only chanel that will grow at
a double digit rate », E-business talk show, ABC USA.
en ce sens voir, à titre d’exemple, la substitution progressive du
bulletin officiel des marchés publics (BOMP) par <http://www.marchesonline.com>.
La réduction des coûts de gestion et maîtrise des coûts d’achat
motivent désormais la mise en commun de ressources entre les acteurs
concurrents pour la constitution de plate-formes intégrant les systèmes
d’information et les systèmes logistiques des donneurs d’ordre et
ceux de leurs principaux fournisseurs.
[42]
Jean François Phelizon, Directeur Général Adjoint de St Gobain :
« il faut organiser l’entreprise en fonction du client et
non de la chaîne de production ».
« You
want the trafic you pay the buck » expression reprise à un
publicitaire américain parlant du Net sur CNN USA.
C. Minso, « Start-up qui survivra ? », Le
Monde, 26 avril 2000, p.
19. Tous les internautes sont encore loin d’être des
cyberconsommateurs. D’après une étude récente du Forrester
Research, 40 % des internautes européens n’avaient aucun
projet d’achat sur en ligne dans les 6 prochains mois. En France 14%
des internautes ont effectué un achat sur Internet durant les 6
derniers mois. Source Rapport de l’ACSEL Le Commerce
Electronique en France Enjeux et Perspective, mars 2000, <http://www.aftel.fr>.
Professeurs E. Bousseau et A. Rallet, « Il faut démystifier et
penser Internet », Le
Monde, 21 avril 2000, p.
16.
L. Gerstener, Tribune libre, Business
Week, 27 mars 2000.
C. Ja, « Le constructeur DELL ne séduit plus les marchés
financiers », Le Monde,
12 février 2000, p.17, mais aussi interview du 5 mai 2000 de Yves
Bockelee, Directeur Europe de DELL, « l’e-business
c’est le prolongement de la vente directe », Le
Journal Informatique.
[54]
Alexandra Bissé, « Négociations Compaq et ses distributeurs :
le chêne et le roseau… », Le Journal Informatique, 10 février 2000.
M. Louis Schweitzer : « Renault site permettra au client de
configurer le véhicule de son choix, de monter son dossier de
financement, et de se connecter avec un concessionnaire pour finaliser
son acte d'achat », Journal
du Net, <http://www.journaldunet.com/it_schweitzer.shtml>.
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