Introduction
Voici bientôt sept mois, nous
tentions de proposer aux internautes (1) une approche juridique de la problématique liée
au passage à l’an 2000. Nous avions fait part de notre inquiétude du désintérêt
des institutionnels, notamment français. A ce jour, cet état des lieux peut sembler un
peu péremptoire. Même si l’évaluation du risque est difficile à établir, tous
les acteurs du monde économique et politique se placent désormais face à un risque
maximal et par conséquent tentent de déployer un programme d’action et de
sauvegarde aussi exhaustif que possible.
Il est vrai qu’à la
décharge des entreprises, il y a eu, entre temps le rapport THERY (2) et son
absence de conséquences, des positions de la doctrine, pas toujours convaincantes, ou
encore les réflexions d’institutionnels souvent partiales (3). Plus récemment, une
circulaire du Premier Ministre (4) est venue sensibiliser l’administration sur les
difficultés liées au passage à l’an 2000 et la nécessité de mobiliser
l’ensemble des acteurs, l’administration devant se comporter d’une manière
exemplaire ! (5) Bien tardive, cette prise de conscience collective se traduit dans
les faits par une véritable "panique " qui nous semble être orchestrée par
des sociétés de services profitant de cette aubaine pour augmenter leur chiffre
d’affaire !
Quant aux constructeurs
d’ordinateurs et éditeurs, ils traînent les pieds pour effectuer les corrections
nécessaires, afin de protéger leur bénéfice. Mais il y a pire, puisque les
informaticiens semblent eux aussi avoir sous-estimé l’ampleur de leurs tâches. Ces
derniers reconnaissent que tout ne sera pas fait pour le jour J. Autrement dit, même les
premiers partis ne subiront pas "le zéro bogue " ! Or,
l’apparition des dysfonctionnements mettra en jeu la responsabilité des dirigeants,
pour certains à l’égard des autorités de contrôle, dans le cadre de la
réglementation (par exemple pour les établissements financiers), mais aussi vis-à-vis
de la clientèle, qui attend un service inchangé. Même si le partage des
responsabilités contractuelles n’est pas toujours clairement défini ni facile à
établir, les fournisseurs pourraient également voir leur responsabilité engagée.
Les dirigeants d’entreprise
ont pris conscience que les éventuelles possibilités d’assurance, qui
s’avèrent très limitées, ne sauraient les protéger contre le risque d’une
interruption de services (6). Les solutions que nous avions pu préconiser (les démarches
vers les fournisseurs qui consistent, par réflexe naturel, à se couvrir d’un écrit
par avance de l’éventualité d’une poursuite judiciaire), laissaient présager
que chaque affaire serait traitée au coup par coup démontrant la bonne fois et les
efforts de chacun, pour aboutir in fine à des explications dans les prétoires...
Nous avions pu mettre en exergue que l’approche juridique du passage à l’an
2000 devait s’inscrire dans une démarche globale de l’entreprise. Nous
précisions aussi que la démarche contentieuse n’était bien évidemment pas la
démarche prioritaire. En cela, l’audit juridique des relations contractuelles
constitue un outil plus efficace. Pour autant, nous présagions que les premières
décisions judiciaires sur le passage à l’an 2000 susciteraient l’attention des
différents institutionnels, parties prenantes dans cette affaire. Or, pour la première
fois en France, un tribunal vient de rendre une décision à propos de la responsabilité
d’un prestataire commercialisant un logiciel impacté an 2000 (7).
Dans cette affaire, deux
questions étaient posées au Tribunal de commerce de Créteil :
- Doit-on imposer la communication à son
utilisateur des codes-sources d’un progiciel inadapté au passage à l’an
2000 ?
- Quelle est l’étendue du devoir de conseil
d’un fournisseur de logiciel ?
Les faits de l’espèce sont
les suivants : La société APPEL 24/24 utilise un progiciel dénommé
"serveur 3000" développé par la société SERIC, laquelle, en 1987, a
procédé à une cession partielle de son fond à la société NOVATEL COMMUNICATION.
Depuis cette cession, cette dernière commercialise et assure la maintenance non exclusive
du progiciel "serveur 3000".
Fin 1994, la société NOVATEL
COMMUNICATION fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire suivie
d’un plan de continuation.
Le 11 février 1997, la société
NOVATEL COMMUNICATION informait par courrier APPEL 24/24 que le progiciel utilisé par
cette dernière, conçu à l’origine par la société SERIC ne l’avait pas été
pour gérer les dates postérieures à la fin du siècle.
Cependant la société NOVATEL
COMMUNICATION précisait à APPEL 24/24 qu’elle était en mesure de lui proposer un
contrat de maintenance permettant d’assurer la mise à niveau du progiciel litigieux.
Le client de NOVATEL
COMMUNICATION refusait cette proposition. Il assignait en référé son fournisseur pour
manquement à ses obligations contractuelles, obtenait un nantissement judiciaire du
progiciel, mais ce dernier fut rétracté et confirmé en appel, qui avait été
interjeté par ce même client.
Certainement grisé par ce
premier succès, entre temps, APPEL 24/24 demandait la communication des codes sources.
Une procédure sur le fond était engagée.
Le tribunal de Créteil a jugé
qu’il n’y a pas, en droit français, d’obligation légale de fournir le
programme source, permettant à l’utilisateur final de l’adapter à l’an
2000, pour une société qui commercialise un progiciel dont elle n’est pas
l’auteur.
Le tribunal juge ainsi que le
devoir de conseil du professionnel ne s’impose pas lorsqu’il s’adresse à
un autre professionnel, à plus forte raison lorsque ce dernier utilise le progiciel
incriminé depuis plusieurs années.
Pour porter un commentaire sur ce
jugement, il convient de démontrer que ce dernier ne bouleverse en rien l’acquis
juridique en la matière (I). Mais, nous remarquerons qu’à certains égards, le
tribunal prend des positions qui peuvent paraître critiquables et, surtout, qu’il
n’a pas été amené à apprécier la problématique an 2000 avec des moyens
opportuns (II).
I. Une décision qui
s’inscrit dans une constante jurisprudentielle
Le tribunal de Créteil était
amené à se prononcer sur la communication des codes sources (A) et sur le devoir de
conseil d’un prestataire de service (B).
A. Doit-on
imposer la communication des codes sources d’un progiciel inadapté ?
La société NOVATEL
COMMUNICATION n’était pas l’auteur du progiciel incriminé. Elle avait reçu,
par acte de cession partielle un droit de commercialisation et de maintenance de façon
non exclusive. De sorte que, le titulaire des droits de propriété intellectuelle
demeurait la société créatrice du progiciel, à savoir la société SERIC.
Autrement dit, la société
NOVATEL COMMUNICATION ne pouvait, au regard des droits dont elle disposait sur le
progiciel, fournir elle-même les codes sources. Il lui appartenait dès lors de
transmettre cette demande à la société SERIC.
Pour éviter toute équivoque, il
convient de distinguer la détention des sources et la propriété du progiciel. Sur le
plan juridique, il n’est pas contradictoire de remettre un exemplaire des codes
sources tout en gardant la propriété sur le progiciel.
Le tribunal n’en conclut pas
pour autant qu’il y a une obligation légale de communication des codes sources dans
le cadre d’un contrat de licence et/ou de maintenance. En effet, SERIC était
assigné in solidum.
A contrario
A contrario, il ne faut pas
en conclure que le refus de communication pourrait se fonder sur l’absence d’une
cession de droit d’auteur ! Rien de tel, dans la mesure où ce qui prédomine
c’est la volonté commune des parties de fixer les modalités d’accès aux
sources., il ne faut pas
en conclure que le refus de communication pourrait se fonder sur l’absence d’une
cession de droit d’auteur ! Rien de tel, dans la mesure où ce qui prédomine
c’est la volonté commune des parties de fixer les modalités d’accès aux
sources.
Pour reprendre les propos des
professeurs Croze et Saunier (8), la notion de source peut recevoir plusieurs
définitions : ainsi, la remise des sources est certainement due si la propriété du
programme est transmise à celui qui l’a commandé. Dans le cas d’une simple
licence d’utilisation, il est normal, quoique non obligatoire, pour
l’utilisateur de disposer des sources ; en revanche, il est franchement choquant
pour ces auteurs qu’il ne puisse plus y accéder quand son fournisseur ne peut plus
assurer la maintenance. Enfin, la distinction entre logiciel spécifique et progiciel
n’aurait qu’une valeur indicative. L’activité d’une entreprise
utilisatrice peut être tout autant perturbée si elle est privée d’un progiciel
important ou d’un logiciel spécifique. En l’espèce, il est constant que la
propriété n’a pas été transmise dans cette affaire.
De plus, on remarquera
qu’APPEL 24/24 n’a pas cherché à se placer sur le terrain de la poursuite ou
non des contrats en cours dans les procédures collectives. Quoiqu’il en soit, cet
argument n’aurait pas été pertinent, dans la mesure où le juge rappelle que la
maintenance avait été proposée au client et que celui-ci a préféré la refuser (ce
qui pourtant peut paraître logique, à quoi bon souscrire un contrat de maintenance avec
une entreprise dont la pérennité est menacée !).
Le dernier élément de
l’analyse des auteurs précités mérite que l’on y prête attention, puisque
les juges ne partagent pas la même position. Curieusement, les magistrats de Créteil
demeurent très imprécis quant à définition du produit, objet du litige. La société
NOVATEL COMMUNICATION exposait que le " Serveur 3000 " était en
réalité "un progiciel c’est-à-dire un produit standard dont le client doit
vérifier l’adéquation à ses besoins ". Le défendeur avait tout
intérêt à retenir cette définition. La nature du produit, à savoir pour NOVATEL
COMMUNICATION un progiciel, détermine l’étendue de ses obligations à l’égard
de APPEL 24/24. Le demandeur quant à lui reste muet sur le sujet.
Pour le tribunal il se trouve que
". la preuve n’est pas apportée par APPEL 24/24 qu’elle a acquis le
progiciel litigieux à ces dates" puis que " APPEL 24/24
n’apporte aucune preuve en ce sens, qu’elle a utilisé jusqu’ici son
logiciel sans difficulté ".
Sauf erreur de notre part, le
droit de l’informatique considère qu’il existe une différence entre un
progiciel et un logiciel ? (9)
Or, APPEL 24/24 aurait participé
"à la mise au point" du progiciel, objet du litige. La définition
imprécise de la "mise au point", nous empêche d’aboutir à une
conclusion absolue. Pour autant, il est constant qu’un progiciel mis à disposition
par un prestataire informatique fera quasiment toujours l’objet d’une mise au
point. Mais les us et coutumes de l’informatique obligent les juges dans cette
hypothèse à qualifier les interventions du fournisseur informatique (les juges de
Créteil se montreront beaucoup plus opportuniste en utilisant ces " sources du
droit " pour dégager une solution de l’absence de contrat de maintenance
(supra)). Néanmoins, la requalification de progiciel en logiciel ne peut être à notre
sens écarté dans cette affaire. Elle serait pertinente tant sur le plan du droit, que
sur le plan de l’opportunité.
Cette distinction prend toute sa
force dans l’obligation qui pèse sur le fournisseur de mettre à disposition les
sources à l’utilisateur. A cet égard, les tribunaux manifestent un certain souci
d’éviter que le fournisseur ne puisse abuser d’une position de supériorité et
que l’utilisateur ne soit pas trop démuni.
Rappelons que certains tribunaux
ont considéré qu’en matière de logiciel, l’utilisateur devait pouvoir
disposer d’une solution lui permettant d’adapter le logiciel à ses besoins,
sans devoir faire appel à la société fournisseur, les sources constituant un accessoire
de la prestation fournie.(10)
Enfin, sur le plan de
l’opportunité Cette requalification aurait eu pour mérite de justifier en droit les
moyens tirés de l’article 1615 du Code Civil, qui étaient soulevés par APPEL 24/24
pour le droit à la communication des sources. D’autant plus que les magistrats, sans
recourir à l’ultra petita, (hypothèse d’un détournement des
dispositions des articles 4 et suivant du NCPC) avaient considéré que les règles en
matière de vente trouvaient à s’appliquer pour la délivrance "qu'elle
devait avoir pour conséquence en la matière d'imposer la garantie d'un usage perpétuel
dans un domaine technique, particulièrement évolutif et où il est constant que les
impératifs du passage à l'an 2000 n'ont pas été pris en compte par l'ensemble des
professionnels jusqu’à une date récente". (11)
En outre, la société APPEL
24/24 toujours sur le terrain de la vente (12), réclamait l’application de la
garantie des vices cachés (article 1641 du Code Civil).
Le tribunal rejette cette
application au motif "qu’Appel 24/24 n'apporte aucune preuve en ce sens,
qu'elle a utilise jusqu'ici son logiciel sans difficulté, et que son défaut ne prêtera
à conséquence que dans le futur, s'agissant de la tenue d'agendas à court terme ;
qu'enfin elle n'établit pas qu'à l'époque il existait sur le marché des logiciels
assurant le passage à l'an 2000 qui conforteraient l’existence d'un vice de Serveur
3000 par comparaison aux produits similaires de la concurrence ; qu'enfin, elle invoque la
directive européenne dont elle reconnaît qu’elle n'est pas en vigueur en
France ".
Là encore, le juge n’exclut
pas la qualification de contrat de vente, en appliquant le régime de la garantie des
vices cachés. Un vice caché est un défaut que l’utilisateur ne doit pas avoir
été en mesure de déceler lors de la délivrance et qui rend le bien impropre à
l’usage auquel il est destiné. En l’espèce "attendu qu’APPEL
24/24 n’apporte aucune preuve en ce sens qu’elle a utilisé son logiciel sans
difficulté ". Le vice caché doit être distingué de l’obsolescence
ou de l’usure normale et ceci, même si les juges ne le reprennent pas in extenso,
cela est sous-entendu par le rappel de la qualité du produit défectueux. Enfin, la
victime se doit, dans le cadre d’une action en garantie des vices cachés contre le
fournisseur du logiciel, de prouver que l’usage du logiciel est impossible ou
diminué, APPEL 24/24 n’apportant pas la preuve en l’espèce "que son
défaut ne prêtera à conséquence que dans le futur, s’agissant d’agendas à
court terme ". Nous soulignions, dans nos précédents écrits que
l’action s’exerce à bref délai et spécialement à partir de la découverte du
vice. Les magistrats de Créteil précisent que ce bref délai est bien dépassé !
En effet, il paraît peu crédible pour les juges, d’affirmer que le vice lié à
l’an 2000 vient d’être découvert, dans la mesure où les risques liés au
non-passage à l’an 2000 des logiciels connaissent un retentissement médiatique
depuis quelques années !
C’est la motivation retenue
pour écarter les dispositions de l’article 1615 du Code Civil, "[APPEL
24/24] n’établit pas qu’à l’époque il existait sur le marché des
logiciels assurant le passage à l’an 2000 sur le marché des logiciels assurant le
passage à l’an 2000 qui conforteraient l’existence d’un site serveur 3000
par compris aux produits de la concurrence".
Enfin, on notera, que fort
logiquement, le tribunal rejette l’argument tiré de la responsabilité des produits
défectueux. Nous rappelons que l’un des sujets qui suscita le plus de discussions
portait sur l’application dans le temps de ces nouvelles dispositions (article 1386
et suivant du Code Civil). Sur la rétroactivité de cette loi, les principes du droit
français ne le permettaient pas. (13)
Par contre, la loi aurait pu
considérer l’applicabilité au contrat déjà signé pour les produits non encore
mis en circulation.
L’article 21 de la loi du 19
mai 1998 a tranché (conformément à l’article 17 de la directive (14)), seuls les
produits mis en circulation après la date d’entrée en vigueur de la loi pourront
bénéficier des nouvelles dispositions du Code Civil.
B. Le devoir d’information
du prestataire
L’obligation
d’information a la particularité d’être une obligation qui est le plus souvent
exécutée avant la conclusion du contrat, mais dont l’inexécution ou la mauvaise
exécution peut entraîner la mise en jeu de la responsabilité contractuelle du
professionnel. Pour le problème lié à l’an 2000, l’obligation
d’information ne porte bien entendu pas sur l’existence du passage à l’an
2000, qui est un fait connu de tous, mais sur l’incapacité du logiciel à traiter
les dates postérieures au 31.12.1999. Cette obligation se subdivise en trois catégories
d’obligations : l’obligation de renseignement, de conseil et de mise en
garde. En l’espèce, APPEL 24/24 reprochait à NOVATEL COMMUNICATION d’avoir
manqué à son égard à son devoir d’informations et de conseils en ne
l’avertissant pas que le progiciel, objet du litige, était impacté par l’an
2000. Dès lors, APPEL 24/24 considérait que son prestataire avec commis une faute au
regard de l’article 1602 du Code Civil. Les juges vont appliquer des principes
constants en droit de l’informatique et rappeler notamment que l’obligation
de renseignement incombe aux professionnels et implique une information précise et claire
émanant de ce dernier. Plus précisément, le professionnel doit donner tous
renseignements utiles quant à la capacité du bien vendu. L’obligation de
renseignement du fournisseur envers son client sera différente selon que le client est un
professionnel ou un profane. En l’espèce, les magistrats précisent que "le
vendeur professionnel n’est pas tenu de s’informer auprès d’un client
lui-même professionnel des conditions d’utilisations prévues ni de porter à sa
connaissance des caractéristiques dont il était en mesure d’apprécier la portée ",
puis et surtout que "n’ayant pas conclu de contrat de maintenance avec la
société NOVATEL COMMUNICATION en vertu duquel cette dernière serait tenue
d’assurer les prestations nécessitées par le passage à l’an 2000, elle ne
saurait reprocher à cette dernière une violation de l’article 1602 du Code Civil ".
Ainsi pour les juges, si le
client est professionnel, le vendeur n’est pas tenu de s’informer de
l’utilisation envisagée par son client du logiciel objet de la vente. Cette
affirmation est désormais bien inscrite dans les relations fournisseur/client en droit de
l’informatique et pas seulement sur le terrain de la vente.
S’agissant du devoir de
conseiller le client en l’interrogeant sur ses besoins, cette obligation qui pèse
sur le prestataire suppose que le client ait bien informé le prestataire sur ses réels
besoins. Il est là aussi évident que la portée d’une telle obligation
s’apprécie différemment selon que le client est plus ou moins averti.
En l’espèce, les juges ont
pu affirmer que "Si de façon générale, un devoir de conseil pèse sur tout
professionnel, même en dehors du contrat de vente, et dès lors même qu’il
s’agit d’une prestation de service, il est également acquis que ce devoir ne
s’impose que vis-à-vis d’une clientèle non avertie ".
Enfin, l’obligation
d’information implique le devoir de mettre en garde le client sur les risques
qu’il peut être amené à prendre.
Dans cette affaire, le client
utilisait le progiciel depuis plus de 10 ans et avait même participé à sa mise au
point, ce qui ne le mettait pas en position d’ignorer les limites du progiciel. Le
tribunal relève d’ailleurs que "sans être aussi qualifiée que la société
NOVATEL COMMUNICATION en la matière, elle ne pouvait être que consciente que les
possibilités du progiciel qui lui était nécessaire devaient permettre de tenir des
agendas professionnels pour un avenir éloigné. "
APPEL 24/24 avait refusé de
souscrire un contrat de maintenance, il était clair que NOVATEL COMMUNICATION ne pouvait
se voir reprocher par le tribunal de n’avoir pas mis en garde son client.
Cependant, les motivations qui
ont été retenues par les magistrats de Créteil pour rappeler que NOVATEL COMMUNICATION
n’a pas manqué à ces obligations ; prêtent néanmoins le flanc à la
critique. C’est ce qu’il convient d’étudier à présent.
II. Portée de la décision
Cette décision n’a pas
pour unique particularité d’être l’un des premiers jugements portant sur
l’an 2000. Tout d’abord, elle rappelle les règles classiques en la matière et
ceci alors que les supputations les plus grandes avaient été formulées par les
professionnels de l’informatique (ingénieurs ou juristes confondus) pour traiter du
passage à l’an 2000. Cependant, tout en rapportant ces éléments, leur application
dans cette affaire soulève quelques critiques.(A). Certes, on regrettera que les moyens
soulevés par le demandeur n’aient pas été plus pertinents et ceci quand bien même
les évolutions récentes de la problématique an 2000 rendent son traitement de plus en
plus difficile (B).
A. Le rappel de solutions pas
toujours pertinentes
La première réflexion porte
sur le choix du contrat de vente. S'il est vrai qu’en jurisprudence, il n’y a
pas de qualification juridique unique et constante s’agissant d’une licence
d’utilisation d’un logiciel, en revanche les juges lorsqu’ils qualifient le
rapport de droit apportent des éléments qui justifient la qualification retenue.
En l’espèce, la pratique
prétorienne n’est pas originale puisqu‘elle consiste dans un premier temps pour
le juge à rechercher la solution qui lui conviendrait le plus, avant de trouver la règle
lui permettant d’y parvenir. Dans cette affaire, le choix du
" terrain " de la vente n’est pas anodin. Il permet
d’écarter les arguments du demandeur et de les "encadrer" dans un régime
juridique unique celui de la vente. Cette qualification exclut donc toute idée de contrat
d’entreprise, qui dispose pourtant d’un régime où les obligations de
l’entrepreneur vis-à-vis du maître de l’ouvrage sont, de jurisprudence
constante, plus favorables pour le second.
Le raisonnement des juges reste
constant quant aux arguments tirés du devoir de conseil qui pèse sur le fournisseur.
Pour mettre un terme à toute ambiguïté, les magistrats vont dans un premier temps
réfuter ces moyens pour la vente. Mais dans un second temps ils vont aller bien plus loin
en étendant ces solutions aux prestations de service "et dès lors même
qu’il s’agit d’une simple prestation de service. ".
Ainsi, de deux choses
l’une : soit nous devons entendre que la règle dégagée par les juges
s’applique sans distinction au contrat de vente et à la prestation de service et
alors pourquoi uniquement à ceux-là ? Soit le juge lui-même n’est pas
sûr de la qualification à donner au lien juridique entre les parties, et il choisit
d’étendre la règle à la prestation de service. Ou bien plus inquiétant encore, et
dès lors ce jugement est une révolution, un contrat portant sur un progiciel pourrait
être un contrat de vente et une prestation de service à la fois. Près de 20 ans de
jurisprudence et d’articles ou colloques pour faire d’un contrat spécial, un
contrat générique !
Autre contradiction celle qui
consiste à reconnaître le caractère évolutif du domaine informatique mais aussi, le
fait que l’ensemble des professionnels n’aient pris en compte que tardivement le
phénomène de l’an 2000.
En effet, si l’informatique
ne peut se concevoir avec des garanties d’usage perpétuel en raison de l’aléa
technique, c’est-à-dire l’imprévisibilité, elle doit néanmoins composer avec
des éléments connus de tous qui pourtant n’ont été pris en compte qu’à une
date récente ! Nous considérons que l’on ne peut opposer deux notions antinomiques
pour dégager une solution aussi peu convaincante. Même les assureurs, dans le traitement
de l’an 2000, vont plus loin que les magistrats en essayant de confondre l’aléa
et l’événement prévisible !
De surcroît, si le prestataire a
proposé, comme le souligne le tribunal, un contrat de maintenance, de ce fait même on
pourrait tirer comme argument que si le prestataire s’engage à prendre, au titre de
la maintenance, un événement dont l’existence est incertaine, c’est qu'a
fortiori, il s’est engagé à prendre en compte un événement tout à fait
prévisible et certain : le passage à l’an 2000.
Ne faut-il pas y voir in fine,
une motivation habile des juges ayant pour objectif d’éviter pléthore
d’actions en justice, en rappelant aux professionnels qu’ils ne pourront
finalement se prévaloir de leur propre turpitude ?
L’argument selon lequel la
maintenance serait susceptible de permettre à l’utilisateur d’obtenir la
communication des sources, est condamnable tout autant.
En effet, la jurisprudence est
constante et contraire en la matière. Un simple contrat de maintenance n’ouvre pas
à son bénéficiaire le droit d’obtenir de son fournisseur qu’il reprenne la
programmation pour la mettre en harmonie avec les nouvelles données. Autrement dit,
considérer que seule la maintenance finalement permettrait à l’utilisateur
d’obtenir la communication des sources est une erreur de droit.
En d'autres termes, si
l’adaptation des logiciels n’est pas un droit, la motivation retenue pour
rappeler cette règle n’est pas satisfaisante. Cette pratique est regrettable car
elle fait référence à une prétendue "pratique " professionnelle, celle de
lier le contrat de licence de logiciel à une maintenance obligatoire, qui, outre le fait
qu’elle n’est pas établie, ne peut constituer une source du droit.
Cependant, la position des juges
nous semble avoir été grandement facilitée par les moyens invoqués par APPEL 24/24
dans cette affaire. Le demandeur a méconnu le précepte selon lequel toutes situations de
fait comparables et identiques ne reçoivent pas la même solution juridique ; la
solution dépendant éventuellement de la qualité de certaines parties.
B. Des moyens soulevés par
APPEL 24/24 peu pertinents mais une problématique qui demeure
On remarque que le demandeur,
APPEL 24/24 a soulevé de nombreux moyens en méconnaissant la portée de ces derniers et
a laissé au juge le loisir d’appliquer ses propres solutions. Pour autant, le
traitement de la problématique demeure et ses remèdes aussi.
Sans reprendre les arguments du
demandeur que nous avons pu étudier et développer ci-dessus, nous reviendrons sur
quelques moyens peu à propos.
A l’occasion du débat
juridique sur la responsabilité liée au passage à l’an 2000 des systèmes
d’information, nous avions précisé que nous considérions que l’applicabilité
des dispositions de la nouvelle réglementation sur les produits défectueux dans
l’esprit de la loi du 18.05.1998, n’était envisageable que pour les produits
mis en circulation à compter de son entrée en vigueur (15). Certains auteurs ont estimé
que ce nouveau régime de responsabilité de plein droit permettait d’engager la
responsabilité automatique des fournisseurs dès lors que l’incapacité d’un
logiciel à passer l’an 2000 s’analysait en un défaut de sécurité. Auparavant
une réponse ministérielle en date du 17 janvier 1997 avait jeté le trouble dans les
esprits en estimant que les coûts afférents aux adaptations nécessaires au passage à
l’an 2000 des logiciels devaient être supportés par les prestataires ou
fournisseurs pour tous les produits livrés après le 01 janvier 1990 !
Cette analyse juridique suscite
deux remarques :
Les arguments tirés de la
directive n’auront comme nous l’affirmions, qu’une portée limitée, dans
la mesure où il y a peu de chance de voir un fournisseur mettre sur le marché un
logiciel sans que celui-ci soit compatible an 2000 ! Par contre quid des
adaptations sur un logiciel en fonction avant 1998, comment identifier la part des
adaptations sur le logiciel défectueux ? Ou encore quid des logiciels (dans
certains cas complexes, notamment des développements intérropérants dans un
environnement contradictoire) mise en service avant la nouvelle réglementation et cédés
à un tiers après la loi de 98 ?
Nous rappellerons que le régime
de la responsabilité ne crée pas d’obligation de maintenance ni de garantie
décennale, comme la réponse ministérielle précitée le laisse supposer dans la mesure
où le délai de 10 ans n’est qu’un délai de forclusion. En effet, il va
simplement interdire à tout utilisateur d’agir sur ce fondement pour les produits
mis en circulation au-delà de cette période. Qui plus est, ce régime de responsabilité
n’a pas pour objet de réparer les dommages économiques, ce qui rend ce fondement
sans grand intérêt sur le plan pratique.
Quant à l’obligation de
conseil, le fournisseur a bien l’obligation de "préconiser" à son client
un produit qui corresponde à ses besoins. Mais pour pouvoir, sur ce fondement, reprocher
au fournisseur la mauvaise exécution de son obligation de conseil, il faudra montrer que
le passage à l’an 2000 du logiciel faisait partie des besoins du client, soit que
celui-ci les avait exprimés, soit que le fournisseur ne pouvait les ignorer. Ce rappel ne
préjuge en rien selon nous que l’obligation de conseil reste le fondement le plus
pertinent en matière de litige relatif à l’an 2000.(16)
Il apparaît qu’aucune
règle générale ne peut être tirée des développements précédents (que ce soit les
moyens soulevés et les solutions dégagées). Seule une étude de chaque situation
contractuelle et factuelle permet en vérité d’apprécier la pertinence des
fondements et de déterminer qui, du client ou du prestataire, doit supporter
financièrement le passage à l’an 2000 du logiciel défectueux.
Ce constat se voit renforcé, par
une affaire sur laquelle le tribunal de Grande Instance de Mâcon a pu se prononcer, le 28
septembre 1998 relative à la mise à niveau d'un logiciel permettant de passer l'an
2000.(17)
En l’espèce, une personne
avait acquis, en 1986, un logiciel de gestion qui lui donnait entière satisfaction. En
1988, le fournisseur du logiciel avait adressé une lettre à ses clients stipulant
expressément : " notre logiciel est garanti gratuitement et sans limite de durée
: la maintenance du logiciel est gratuite et sans limite de durée ; la disponibilité des
nouvelles versions est gratuite pour tous ".
Se fondant sur ce document,
l'utilisateur avait donc demandé à son fournisseur une mise à niveau gratuite du
logiciel pour lui permettre de franchir le cap de l'an 2000. C'est cette prétention que
les juges de Mâcon ont refusée. Pour le tribunal de Mâcon, d'une part, aucun engagement
ne peut être perpétuel mais à l'inverse, tout engagement doit avoir un terme ;
d'autre part, la fourniture gratuite de nouvelles versions promises par la lettre du
fournisseur ne concerne que des versions caractérisées par l'amélioration du
fonctionnement du logiciel "sans que les modifications opérées incluent des
fonctionnalités nouvelles non offertes par le logiciel de base ".
Enfin, "la pratique en
France des opérations de modifications consécutives au passage à l'an 2000 effectuées
dans le cadre de logiciels professionnels existants (...) sont considérées comme la
création de modules nouveaux non inclus dans la maintenance contractuelle et justifiant
une facturation spécifique des prestations fournies ".
Ainsi, pas de version gratuite
pour un vieux logiciel. Là encore, ce que nous avions pu affirmer, en son temps, ne
trouve plus de raison d’être.
Le problème de l’an 2000 à
travers ces décisions se révèle de plus en plus complexe au fur et à mesure des
efforts préparatoires de chacun. Cette évolution du périmètre et l’imprécision
qui en résulte excluent de fait la possibilité de définir des orientations fidèles et
précises
Pour conclure, nous nous
attarderons sur une enquête du quotidien Le Monde (18), qui révèle que la plupart des
Micro-ordinateurs certifiés "an 2000" contiennent des puces qui les rendent
incapables de passer à 100% le 31.12.1999. L’horloge temps réel des machines
n’a pas été modifiée et risque de bloquer le fonctionnement de plusieurs
logiciels !
A qui profite le crime ? Au
constructeur comme de bien entendu, ils ont trouvé une méthode plus pérenne que les
virus ! (19)
Alors que les énergies se
déploient pour réguler l’Internet, qu’il existe déjà en matière de
Télécoms des autorités de régulations, n’est-il pas temps d’encadrer
l’industrie informatique qui ne cesse de voir son rôle croître dans notre
société sans aucune contrepartie ? (20)
A. M.
Notes
- Alexandre MENAIS
" Passage an 2000 : Réflexions sur les aspects juridiques "; mai
1998,
http://www.juriscom.net/
- Ministère de
l’Economie et des Finances, le rapport THERY, juillet 1998, http://www.finances.gouv.fr
- " Passage à
l’an 200 publication d’un livre blanc ", les Echos 21.12.1998 ;
l’ensemble des autorités de tutelle du secteur financier cherche à sensibiliser les
acteurs sur l’enjeu du passage à l’an 2000, en leur communiquant un guide.
- Circulaire du 5 novembre
1998, relative aux dispositions à prendre par les administrations de l’Etat et les
organismes placés sous contrôle de l’Etat dans la perspective du passage à
l’an 2000 des système informatiques et des systèmes
techniques utilisant des microprogrammes, http://www.premier-ministre.gouv.fr/SYSTELEC2000/CIRCU.HTM
. Ainsi que "Lionel Jospin sonne le branle-bas de combat " Le Monde du
20.11.1998 p. 25.
- " An 2000 :
le gouvernement décrète la mobilisation générale " les Echos du 27.11.1998 p. 22
et 28.11 1998 et " An 2000 : La France veille au bug "
Libération du 27.11.1998 p. 22. Le gouvernement français va mettre en place une
série de mesures destinées à aider les entreprises et les services publics à régler
les problèmes posés par l’an 2000. Le coût des travaux menés par l’Etat pour
ses services pourrait atteindre 12 à 13 Milliards. Parmi ces mesures, on relèvera la
création d’un comité national pour le passage à l’an 2000, réunissant
acteurs privés et publics, la diffusion d’une brochure d’informations à 2,2
millions de PME. La DGCCRF (répression des fraudes) fera la chasse aux abus en matière
de produits présentés comme étant compatible an 2000. Puis il y aura le lancement
d’une campagne radiophonique de sensibilisation, enfin une extension au problème de
l’an 2000 des mesures fiscales et peut être sociales prévues pour le passage à
l’Euro ; http://www.an2000.gouv.fr
- Dans la mesure où la
quasi-totalité des assureurs exclut la garantie an 2000 dans les polices des contrats
d’assurance, certains produits RC Dirigeant d’entreprise se créent néanmoins
pour garantir les éventuelles responsabilités du chef d’entreprise qui pourraient
se produire.
- Olivier ITEANU,
" Premières décisions judiciaires sur l’an 2000 " Informatique
Magazine, 30.11.1998 p. 119.
- MM. les Professeurs CROZE
et SAUNIER " Logiciels retour aux sources ", JCP 1996, éd G, I, 542.
- Jérôme HUET, Herbert
MAISL " Droit de l’Informatique et des
télécommunications ", Litec,1989.
- TGI Melun, 2 juin 1988,
MP, Nov. 89, n°245.
- Alain BENSOUSSAN,
commentaire sur ce jugement, Expertises octobre 1998, p.306.
- Nous constaterons que
cette position diverge au sein même du jugement pour le devoir de conseil.
- Alexandre MENAIS
" La loi du 19 mai 1998 relative à la responsabilité des produits
défectueux ", Juillet 98, http://www.juriscom.net/
- Directive 85/374/CEE du
Conseil des Communautés Européennes du 25 juillet 1985, relative au rapprochement des
dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres en
matière de responsabilité des produits défectueux (Markovits LGDJ " la directive
du 27 mai 1985 sur la responsabilité du fait des produits défectueux " 1990).
- Alexandre MENAIS
" La loi du 19 mai 1998 relative à la responsabilité des produits
défectueux ", Juillet 98 http://www.juriscom.net/
- C. LESTANC " le
logiciel au 1er janvier 2000 ", Lamy Droit de l’informatique,
janvier 1997 , http://www.lamy.fr.
- Stéphane LEMARCHAND et
Sandrine RAMBAUD, T.G.I de Mâcon, Chambre Civile 28 septembre 1998, Jean M. et Georges R.
/ Bel Air informatique, Expertises Décembre 1998, p. 398 et s.
- " Informatique :
le Grand Bluff de l’an 2000 " Le Monde du 20.11.1998, p.1 et 15
- Sylvie ROZENFELD
" Responsabilité des éditeurs antivirus " Expertises Novembre
1998 p. 328.
- La Floride et la
Californie viennent d'entamer la discussion d'un projet de loi visant à limiter la
responsabilité des entreprises informatiques dont les systèmes vendus ne seraient pas
capables de passer le cap de l'an 2OOO. Cette limitation de responsabilité est soumise à
la condition que l'entreprise informatique ait prévenu ses clients au plus tard le
1" septembre 1999 du fait que, malgré tous ses efforts, elle n'a pas réussi à
résoudre la question du changement de millénaire. Pour l'instant le Sénat de l'Etat de
Californie refuse ce texte, mais celui de l'Etat de Floride semble l'examiner avec plus de
bienveillance.
Ouvrage de référence
- Commission Bancaire, Livre Blanc du Secteur
Financier "le passage à l’an 2000 " 1998
A consulter sur Juriscom.net :
-
Réflexions sur les aspects juridiques du
passage à l'an 2000
(Espace "Professionnels"), d'Alexandre Menais ;
- Bug de l'an 2000 : première
décision en faveur des utilisateurs - Tendance ou cas d’espèce ?,
(Espace "Professionnels") d'Alexandre Menais ;
- L'audit des contrats informatiques
(Espace "Professionnels"), d'Alexandre Menais ;
- Que faire à l'aube de l'an
2000 ?
(Revue de presse), de Juliette Aquilina ;
- Texte du jugement du
Tribunal de commerce de Créteil du 16 juin 1998 (affaire Novatel) ;
- Texte de l'arrêt de la
Cour d'appel de Dijon du 4 février 1999 (affaire Bel Air Informatique). |
