L'Internet au gré du droit
À propos de l'affaire Yahoo!
Par Renaud
Berthou
Doctorant à l'Université de
Rennes, ENST Bretagne
Élève avocat au CRFPA de Rennes
Email : Cantonono@caramail.com
Résumé
L'Internet
a été forcé nous dit-on. Ces propos ne manquent pas d'être étonnants concernant une intervention de la
justice française visant à réprimer des faits antisémites. Et pourtant,
ces mots, qu'on attribue trop vite aux membres de la tribu internétique, ne
sonnent pas totalement vides. Résistants à l'analyse ils pourraient même
conduire à mettre à jour certains fonctionnements douteux du droit étatique
français : position positiviste ; utilisation déraisonnable de la force ;
détournement de concept juridique. La liste fera pâlir certains juristes.
Mais, son étendue n'est peut être pas à attribuer à un égarement
juridique de l'auteur. La cause d'un tel constat pourrait tout aussi bien résider
dans les visées du camp étatique.
Plan
Introduction
I.
Les dessous positivistes de la décision Yahoo!
A.
Le présupposé de L'autosuffisance du droit
B.
La capacité du droit étatique à régir toute l'atmosphère sociale
II.
La question de l'espace public : Fondement de la réaction Yahoo!
A.
L’espace public : l’épouvantail éventré par la force du droit
B.
L’ordre public : tentative d'instituer l'espace public internétique ?
Conclusion
Introduction
1.
Dès le mois de mai 2000 la société Yahoo! avait été sommée
de respecter le droit français. La justice lui reprochait l'illégalité de
ses liens. Celle-ci devait "prendre toutes mesures de nature à
dissuader et à rendre impossible toute consultation sur
yahoo.com du service de vente aux enchères d’objet nazis et de tout autre
site ou service qui constitue une apologie du nazisme ou une contestation des
crimes nazis"[1].
La décision était cependant, après protestation de la société Yahoo!,
suspendue aux dires des experts. Depuis, ceux-ci ont tranché et le 20
novembre 2000 le Tribunal de grande instance de Paris a pu condamner la société
Yahoo! à satisfaire dans les 3 mois de la notification aux injonctions
contenues dans l'ordonnance du 22 mai 2000 sous astreinte de 100.000 Francs
par jour de retard à compter du 1er jour qui suivra l’expiration du délai
de 3 mois[2].
Il semble donc que la justice française ait décidé de préciser les limites
à imposer aux surfs internétiques français et d'encadrer quelque peu le
contenu de l'Internet.
2.
On a pourtant depuis longtemps entendu des paroles de mise en garde
contre les limitations de la liberté d'expression. M. Robert et M. Duffar ont
notamment écrit : "Le droit à la liberté des opinions, même détestables,
est la condition de toutes les libertés. Et c’est l’honneur de la démocratie
que d’admettre qu’elles s’expriment toutes même celles qui la nient. Il
faut tout laisser attaquer afin qu’on puisse tout défendre."[3]
Dès lors, pourquoi le droit étatique[4]
réagit-il comme cela ?
3.
Une première position serait d'admettre qu'il est naturel que la
communication électronique les mêmes limites légales que toute
communication. Elle consisterait à ne pas s'étonner de cette intervention du
droit étatique français. Mais, cela serait ne pas tenir compte de la façon
dont ce droit a tenté de saisir l'Internet et reviendrait à écarter du débat
la spécificité de ce réseau. C'est une position que nous ne prendrons donc
pas.
4.
Une autre position consiste à se demander quelles sont les raisons
souterraines de cette décision. Il
y a certes là un double risque : nous nous exposons à être taxé
d'affiliation liberticide et à se voir reprocher une carence probatoire. Mais
ce sont des risques inhérents à certains chemins chaotiques de l'intuition
et de l'interrogation qu'il faut savoir supporter quand il semble y avoir à
gagner en terme de compréhension du droit.
5.
Dans le cadre de cette position, il convient tout d'abord d'émettre
une remarque concernant la décision Yahoo! : celle-ci serait la résultante
d'un virulent mouvement positiviste à tendance "formaliste" dont la
présence au sein du droit d'Internet, quoique plus nuancée, pouvait déjà
être repérée. Ce mouvement, qui consiste à "centrer son
observation sur la règle considérée pour et par elle-même"[5] conduirait le droit étatique à suivre une méthode
juridique de réflexion où s'érigent des présupposés ; ceux-ci résidant
dans le refus de ce droit d'écouter les autres sciences sociales et dans son
attitude impérialiste face aux autres normes qui régulent la société. Si
cette remarque n'explique pas en soi la décision Yahoo!, elle nous
permettra néanmoins d'en préciser le fondement.
6.
Ainsi, elle nous engagera à poser une hypothèse concernant le
fondement de l'affaire Yahoo!. Celle-ci consistant à dire que cette décision
n'a pas pour but premier de condamner un acte raciste mais que le droit étatique
cherche plutôt en l'espèce à maîtriser l'espace public qu'héberge le Réseau.
C'est pourquoi il se donnerait les moyens de diriger les comportements internétiques
à travers une position positiviste, seule apte à le transformer en un pur
instrument de contrôle des comportements sociaux au service de l'Etat. En
effet, un tel espace serait nocif à l'Etat puisque, ayant pour conséquence
de créer une discussion libre sur la régulation sociale, il remettrait en
cause sa façon de modeler la vie sociale et l'empêcherait d'instituer le
social. Dès lors il ne serait pas étonnant de voir les juges réagir aussi
violemment.
7.
Reste que la présence d'un mouvement positiviste particulièrement
intense dans la décision Yahoo! ne sera pas notre seul argument en
faveur d'une telle hypothèse. Il serait d'ailleurs arbitraire d'en rester là
pour expliquer cette décision puisque ce mouvement positiviste était déjà
repérable dans le droit d'Internet sans qu'on atteigne pour autant de tels
paroxysmes. Cette thèse d'un combat contre l'espace public internétique sera
aussi confirmée par des arguments tirés de l'utilisation de la force du
droit et du concept de l'ordre public.
8.
Cette tentative pour cerner le fondement de la décision Yahoo!
nous conduira alors à qualifier celle-ci de « coup de force juridique ».
Nous regretterons son élaboration intuitive peu prometteuse pour l'avenir
internétique et tenterons de faire valoir que nos juges gagneraient à
l'avenir à faire appel à leur honneur qui consiste "comme celui des
autres hommes à réparer leur faute"[6].
9.
Mais avant d'en arriver là, il nous faut tenter de donner corps à
cette remarque et à cette hypothèse en nous intéressant successivement aux
dessous positivistes de la décision Yahoo! (I) et à la question de
l'espace public (II).
I. Les
dessous positivistes de la décision Yahoo!
10.
Dans la décision Yahoo!, notre droit étatique semble s'être
exprimé avec un esprit positiviste. Entendons par là que la réflexion
juridique a été cloisonnée. Si on a fait appel à des experts en
informatique, on s'est gardé de prendre en compte l'apport intellectuel de
certains penseurs des sciences humaines ou de raisonner en terme d'internormativité.
Les juges semblent avoir considéré qu’il ne leur appartenait pas de réfléchir
sur le "bien juridique"[7]
et "qu'il n'y avait pas besoin d'aller au delà du droit positif pour
pénétrer le phénomène juridique"[8].
11.
Si le Tribunal de grande instance de Paris ne détient pas l'exclusivité
de cette démarche face au Réseau, jamais cependant une pensée positiviste
ne s'était exprimée avec autant de dénuement face au Réseau. Certes, cette
décision de justice se situe sur le domaine de l'ordre public. Mais est-ce là
une explication plausible de ses "caractéristiques" ? L’ordre
public n’est-il pas plutôt un prétexte servant à camoufler un positivisme
irrité ?
12.
Malheureusement, cette interprétation trouve un triste appui textuel
dans les chemins juridiques sur lesquels Internet a été amené. L'appréhension
de ce réseau ne s'est jamais départie d'un certain positivisme. Jamais la réflexion
et la sanction juridique ne sont parties de ce qu’il était[9].
Le droit étatique a cherché à s'imposer sans prendre le temps de
bien connaître son objet. Il n'est donc pas improbable d'avancer que
cette attitude de l'ordre public ne soit issu d'une certaine justice
positiviste quelque peu irritée d'avoir encore à en découdre avec le
virtuel. Le souci de trouver une voie de régulation qui soit adaptée au
monde virtuel n'est d'ailleurs pas du ressort judiciaire pour tout le monde.
13.
Pourtant, Internet appelle tout au contraire à une réflexion sur le
droit, il engage à sentir "l’étrangeté et l’insolite de sa présence"[10].
Le "dépassement du droit"[11]
apparaît comme un quasi devoir face à ce nouveau monde qui interpelle les démocraties.
Il y a donc là une attitude de la justice française qui ne manque pas d'être
douteuse. Elle incite à rechercher le fondement de la décision Yahoo!
ailleurs que dans un combat à l'encontre du nazisme.
14.
Mais il convient pour l'instant d'envisager comment la décision Yahoo!
pourrait être la résultante d'un mouvement positiviste en s'attachant à
remarquer qu'est posé en l'espèce le présupposé
de l'autosuffisance du droit étatique (A) et celui de sa capacité à
régir toute l'atmosphère sociale (B).
A. Le présupposé
de L'autosuffisance du droit
15.
Une des résultantes du positivisme formaliste est de postuler
que le droit étatique, et plus précisément positif[12],
est à même de résoudre seul tous les problèmes juridiques. Les juges
doivent appliquer le droit contenu dans les textes étatiques en ignorant,
notamment, l'espace qui reçoit ce droit. Si les caractéristiques de cet
espace ne permettent pas une bonne application du droit positif, on utilisera
d'autres textes plus efficients mais pas nécessairement plus adaptés. Le but
est d'appliquer le droit positif pour maintenir l'ordre, pas de l'adapter à
un tissu social.
16.
Ainsi, Internet est appréhendé depuis sa naissance comme un
objet juridique selon une logique qui postule la capacité du droit actuel à
répondre. Les juristes procèdent par analogies et transpositions[13].
Et, au final, point n’est besoin de s’enticher de réflexions sur une prétendue
philosophie du Réseau ou cyberculture. La décision Yahoo! en est une
illustration saisissante : la conception française de l’ordre public a
vocation à s’appliquer au Réseau comme au reste, même si derrière
celui-ci se tient une tentative mondiale de régulation sociale.
17.
Certaines recherches sur la nature du Réseau, sur ses caractéristiques
et le lien social qui s'y crée sont tenues à l'écart du débat juridique[14].
Le droit étatique ne subit pas "l'utopie de la communication"[15].
Bien que se répande par voie gouvernementale le thème d'une société de
l'information, il se méfie profondément des rêveries de la cybernétique.
D'ailleurs, ce droit ne rêve plus qu'avec circonspection depuis qu’on lui a
expliqué que s’endormir c’est "déposer le fardeau juridique"[16].
18.
Reste que les voies des philosophes, des penseurs de la
communication ou des historiens ne sont peut être pas à faire taire. La
cyberculture est un nom porteur. A qui veut bien s’y attarder, un contrat
social de critique du mode étatique de régulation sociale peut en sortir[17].
L'écho de certaines voix pourrait sans doute, à ce sujet, utilement résonner
dans le droit étatique[18].
On découvrirait peut être alors que l'Internet accepte les propos racistes
car les internautes considèrent que ces propos se discréditent d'eux-mêmes.
On décèlerait éventuellement qu'il y a là une volonté commune réfléchie
de ne pas limiter les propos tenus en vertu d'un impératif de liberté qui a
de nombreux avantages. Cela permettrait d'expliquer pourquoi ces sites ne sont
pas systématiquement rendus inopérants par des piratages ou des noyautages
de forum. En somme, on constaterait l'existence d'une régulation basée sur
le rejet d'un certain droit étatique et dont l'efficience pourrait être améliorée
autrement que par le recours à l'ordre public français.
19.
D’ailleurs, la croyance en l'efficacité du droit positif que
la décision Yahoo! parait accréditer est une affirmation bien légère.
Notre droit commun, si fort, manque de virilité. De larges carences le
rendent inefficace[19].
Alors, insensiblement, sans réfléchir sur les causes de ces carences, on
fait appel à un droit français d’Internet. Fi du droit commun, pour
certains nous allons vers le code. Même s'il est vrai que nous voyons encore
ressurgir les articles 1382 ou 1383 et, comme en l’espèce ce vieux concept
d’ordre public, il semble qu'il s'agisse là d'un droit appelé à disparaître
des réflexions menées sur les affaires internétiques. De surcroît, ce
droit d’Internet apparaît lui-même en partie ineffectif, nous recourons
donc doucement à l'idée d'un droit mondial[20]. Bel enchaînement ? Il a au contraire des griefs
à émettre contre un tel droit autosuffisant à l'allure de monstre juridique
utopique et dangereux. Tout d'abord il veut contrôler un Réseau dont le
fonctionnement se comprend mieux en terme de régulation que de contrôle
social sans qu'aucun projet juridique pour l'Internet n’accompagne une telle
démarche. Il semble davantage combattre son objet que le promouvoir. Il
conduirait presque, en ce sens, à lever le concept de responsabilité de l'Etat
du fait des lois. Ensuite, en voulant raisonner à l’unisson mondial, il
fait bon marché du choc des cultures dans lequel on a pu voir une source de
progrès pour l'humanité. Certains diront dès lors qu’on est peut être
allé un peu vite et se rappelleront que la mission interministérielle
avait énoncé comme conviction méthodologique que "toute démarche hâtive
pourrait être contre-productive"[21].
Ils se demanderont pourquoi nous ne nous sommes pas interrogés sur ce qui empêchait
le droit commun de s'appliquer correctement ?
20.
La décision Yahoo! représente donc un droit étatique
particulièrement clos aux recherches des autres sciences sociales. Elle
s'appuie sur un présupposé positiviste de l'autosuffisance déjà présent
dans le droit d'Internet qui l'empêche de
cerner la nature du "phénomène Internet". Mais ce n'est pas tant
ce premier présupposé de l'autosuffisance qui semble être le plus intéressant
à repérer.
B. La capacité
du droit étatique à régir toute l'atmosphère sociale
21.
Dans la décision Yahoo!, il apparaît nettement que les
juges ne font pas que postuler l'autosuffisance du droit positif. Ils renient
aussi toute légitimité à des règles sociales créées par les internautes
et a fortiori à un ordre public internétique. Ils postulent que la légitimité
appartient au droit étatique et que toute autre forme de normes ne serait pas
démocratique[22].
Selon cette vision, le métier juridique tendrait à n'être que déduction à
partir de lois impératives[23]
et le concept de règles juridiques s'identifierait presque au concept de
droit positif.
22.
Mais cela n'est pas une position que partagent toutes les théories
juridiques, il y a là un présupposé théorique issu d'un certain
positivisme formaliste qui consiste à rejeter l’idée de pluralisme
normatif selon laquelle "le droit pourrait bien ne pas devoir régir
l’ensemble des relations interindividuelles"[24]
tout autant que l'idée de pluralisme juridique selon laquelle des groupes
sociaux peuvent secréter une certaine forme de droit.
23.
Cependant, des auteurs, et non des moindres, ont attiré notre
attention sur les limites du droit étatique. C’est le thème de l’internormativité
où l’on peut retrouver notamment le Doyen Carbonnier et son concept de
« non-droit ». L’hypothèse du non-droit part du constat
qu’il y a "plutôt trop de droit "[25].
Or, pour Carbonnier cette "surpression du droit n’est pas bonne".
Elle "oblitère" les autres normes sociales, ce qui complique la régulation
d’une société. "Le passage au droit crée des esprits chicaniers là
où pourrait s’exprimer une harmonie naturelle"[26].
Ce serait donc aller contre le progrès que de vouloir garder notre
conception du droit[27].
Une partition entre droit et non-droit serait nécessaire pour réguler
efficacement une société. Pour comprendre le sens du non-droit, il faudrait
s’inspirer de philosophies qui ne reconnaissent pas la primauté du droit étatique[28]. Ainsi, quand il se retire, le droit étatique
laisserait la place à d’autres modes de régulation, il ne conduirait pas
au chaos mais laisserait "les anciens habitants reprendre possession
des lieux"[29].
Selon Carbonnier, ces principes découlent du "social non juridique"[30]
: règles de mœurs, de convenance, de courtoisie, impératifs de l’éthique
et de la religion. Le non-droit est "un monde de relation que le droit
n’abandonne pas au désordre"[31].
D’autre part, une large part du non-droit "échapperait certes au
droit mais encore à la société car il n’y aurait que des relations entre
les individus"[32].
Ainsi, les individus "arrangeraient hors du droit la plupart de leurs
relations mutuelles" et y verraient même le bonheur, le non-droit
serait un monde d’harmonie[33].
Chaque individu trouverait "son frein", cela découlerait
avant tout "d'une certaine prudence raisonnable mais aussi d’une
certaine tendresse humaine et d’une certaine sympathie pour autrui"[34].
24.
Or, cette théorie du Doyen Carbonnier, pourtant issue d'une
mouvance positiviste puisqu'elle identifie le droit à la production normative
étatique, n'a pas heurté la justice française dans la décision Yahoo!.
A aucun moment les juges français ne semblent avoir envisagé l’idée
qu'Internet pourrait être classé dans ce monde du non-droit. C'est à notre
sens un argument permettant de déceler la rigidité du positivisme qui
sous-tend cette décision. Bien que M.Mathias ait montré qu’il n’y avait
pas de "transformation possible de l’autorégulation naturelle de
l’Internet en une véritable autonomie législatrice" les juges
n'ont à aucun moment été influencés par l'idée que les internautes
puissent se réguler utilement selon des normes ne relevant pas du droit étatique.
Leur "manière inédite de faire intelligemment société"[35]
ou leur conception matricielle de la régulation sociale[36]
a été exclue du débat judiciaire. Le respect d’un monde du non-droit
semble être considéré comme une chimère et un paradigme impossible à
accepter pour la justice française. La décision Yahoo! se situe à
l'opposé : c’est à l’Internet de "passer au droit étatique".
Il est vrai qu'on avait déjà compris avec l’évolution des MARC (modes
alternatifs de règlement des conflits) que le droit étatique n’acceptait
pas de voir des modes de résolution des conflits s’égarer de son giron[37].
25.
D'autre part, la justice française a rejeté dans la décision Yahoo!
toute idée de pluralisme juridique selon lequel les groupes sociaux se voient
reconnaître la faculté de créer du droit. Or, même s'il eut été prématuré
d'attendre une reconnaissance par cette justice de l'existence d'un droit
spontané internétique, elle n'a jamais paru autant fermée à ce débat.
Ainsi, il n'était pas interdit de voir dans la décision du tribunal de
Nanterre[38]
une sorte d'hésitation sur le taux de responsabilité en vigueur dans le
cyberespace, une sensibilité des juges face à une construction normative
internétique. On était certes loin du plus pur pluralisme juridique et le
rappel au droit s'effectuait dans le vaste cadre de l'article 1383 mais elle
n'en était pas moins un message identifiant les hébergeurs comme des
interlocuteurs et pointant les difficultés contextuelles d'application du
droit étatique. On pouvait espérer que ces "difficultés" puissent
être un jour reconnues en partie comme du droit, au moins reprises ou autorisées
par le droit positif. Après la décision Yahoo!, il n'en va plus de même.
26.
Il y a donc dans cette attitude de la justice française un fort
présupposé positiviste : le droit étatique est censé pouvoir tout régir.
Point de non-droit ou de pluralisme. Cette attitude est néanmoins logique
puisque ce droit cloisonné n'est pas à même d'envisager ce qui pourrait
prendre son relais s'il s'abstenait d'intervenir.
27.
donc révélé ce qu’on peut appeler deux présupposés positivistes
relatifs à l’appréhension juridique d’Internet que la présence
sous-jacente de l'ordre public tend à éclipser. En fait, l'ordre public ne
semble pas être utilisé parce qu'il a vocation à jouer (Internet n'est pas
sur le territoire français) mais parce qu'un mouvement positiviste plus
virulent qu'auparavant conduit le droit étatique à investir cet espace. Il
existe bien des griefs à l'encontre de ce mouvement positiviste à tendance
formaliste qui anime ce droit et nous pourrions gloser longuement à ce sujet.
Il conduit notamment à la création d'une réglementation largement inadaptée
et qui, en cas de succès, ferait disparaître toutes les promesses du
virtuel. Mais là n'est pas l'important.
28.
Il convient plutôt de se demander pourquoi un tel mouvement
anime le droit étatique et plus spécialement la décision Yahoo!.
Or, si l'on remarque que ce mouvement fait du droit un outil au service de l'Etat,
celui-ci pouvant s'en servir librement pour forcer la société à suivre
certains comportements, une hypothèse peut être avancée. Elle consiste à dire que ce mouvement renvoie à un combat
contre un espace public qu'hébergerait le Réseau.
29.
En effet, un tel espace serait nocif à l'Etat puisqu'il
remettrait probablement en cause sa façon de modeler la vie sociale[39].
Dès lors, les juges réagiraient violemment en donnant à l'Etat les moyens
de diriger les comportements internétiques, spécialement quand il s'agit,
comme en l'espèce, de liberté d'expression. Mais ce sont là des
suppositions qu'il s'agit de consolider.
II. La
question de l'espace public : fondement de la réaction Yahoo!
30.
Nous avons de prime abord remarqué que la décision Yahoo!
était la conséquence d'une attitude positiviste qui sévit dans le
droit étatique. Si cela semble fondé, il n'en reste pas moins qu'il ne
s'agit pas là d'une explication de cette réaction du droit étatique. Il
convient donc de se demander désormais quelle cause est envisageable à cette
décision.
31.
Pour y arriver, il est utile de remarquer que, pour certains
auteurs, l'Etat et son moyen d'action qu'est devenu le droit tentent depuis
bien longtemps d'instituer le social[40].
On crée des comportements uniformisés et préformés. Pour cela, on
s'investit jusqu'au fond de la société civile. Qu'on se remémore les
exemples législatifs humoristiques donnés par Ripert[41].
L'objectif est de délimiter et de réduire la vitalité de l'espace public,
lieu où on pense la régulation d'une société.
32.
Si donc se crée un nouvel espace public qui soit à même de réveiller
les esprits français, cette quête étatique "du social" se doit d'être
protégée par une attitude virulente. C'est précisément ce qui se passe
dans la décision Yahoo!. Les juges ne se sont pas fourvoyés sur
l'enjeu d'Internet. Ils y ont vu un reflet de l'agora grecque capable
de faire surgir des propos révélant les insuffisances démocratiques de nos
structures étatiques. En fait, ces représentants de l'Etat ont eu peur du développement
d'Internet. Il ne veulent pas d'un lieu de questionnement et de débat
où les E-citoyens seraient appelés à penser librement l'organisation
sociale et notre système juridique. Par conséquent, ils se sont placés dans
une position positiviste pour contrer ce lieu permettant la naissance d'idées
corrodant les institutions. Celle-ci, en imperméabilisant le droit étatique,
vis à vis des autres sciences sociales et des propos pluralistes, permet d'en
faire un pur instrument de maîtrise des comportements.
33.
Deux autres arguments plaident en faveur d'une telle interprétation.
Le premier concerne l'utilisation déraisonnable qu'il est fait de la force du
droit étatique. Celle-ci soulève en effet la présence d'une logique de
combat. Le deuxième concerne l'utilisation de l'ordre public. Cette
"attitude de l'ordre public", dénuée d'étoffe dévoile d'elle-même
le fondement de la réaction Yahoo!. En effet, si la justice
s'en remet au rempart de l'ordre public alors qu'il n'avait pas logiquement à
jouer c'est parce que celui-ci constitue le meilleur média juridique pour
instituer le social et contrôler un espace public.
34.
Ainsi, la compréhension du schème juridique de la décision Yahoo!
passerait avant tout par la découverte de l'existence d'un espace public, ce
que confirme l'utilisation de la force du droit (A) et de l'ordre public (B).
A. L’espace
public : l’épouvantail éventré par la force du droit
35.
L'espace public s'oppose à l'espace privé. Le domaine public
renvoie à l'idée de "ce qui paraît en public, à ce qui peut subir
la publicité". Mais il renvoie aussi à ce qui nous est commun, à
"ce monde commun qui nous rassemble et nous empêche en même temps de
tomber les uns sur les autres"[42].
Or, "l'esprit de compétition de celui-ci aurait été remplacé par
un conformisme stérile qui tue l'action et la parole"[43].
Par conséquent, notre monde commun risquerait de se détruire, soit que les
gens ne s'accordent plus du tout, soit qu'ils s'accordent tous à l'unisson.
Pour éviter cela, les acteurs devraient voir et entendre autrui dans sa
pluralité.
36.
En somme, il faudrait aller sur Internet, seul espace (public) où
autrui est plus diversement perceptible, deul espace où autrui est aussi
capable d'endosser une personnalité virtuelle dont il n'est pas exclue
qu'elle le libère d'un certain conformisme. Il n'est pas nécessaire ici
d'entrer en détail dans le débat qui anime les sciences de l'information et
de la communication : à savoir, Internet relève t-il d'une utopie de la
communication où est-il à l'origine d'un nouveau lien social ? Nous relèverons
seulement le fait qu'Internet a donné naissance à certains phénomènes
originaux. Ainsi les communautés virtuelles ou la cyberculture, qu'elle relève
ou non d'un mythe, ont permis une participation "politique" des
acteurs du Réseau. Des choix de valeur ont été fait, un esprit de
construction a vu le jour, l'action et la parole ont repris de la vigueur.
Qu'on se rappelle le discours de Dave Clark : "nous rejetons les rois,
les présidents et même les votes... nous croyons aux codes qui marchent"[44].
Il y a probablement dans l'Internet un espace public prometteur. La
transformation de la politique finlandaise à cause des nouvelles technologies
est à ce sujet édifiante[45].
37.
D'ailleurs l’Europe[46],
qui a voulu aborder l’Internet comme un questionnement, s’intéresse à
l’apparition de nouveau mode de délibération collective, à la crise de
représentativité, à la rénovation de l’exercice du pouvoir, au
changement de valeurs, au renouveau de la démocratie, à la création
d’espaces publics européens… Preuve qu'Internet est apte à poser des
questions "politiques" que notre espace public n'est plus capable
d'engendrer.
38.
Mais l'Etat profite largement de la sclérose de son espace
public. Cela lui permet d'asseoir sa domination en évitant des débats
houleux. Aussi n'est-il aucunement étonnant de le voir empêcher sa
restructuration via l'Internet à travers son droit, même si sa façade
politique fait preuve d'égards à l'encontre des nouvelles technologies de
l'information et de la communication.
39.
En effet, jusqu'à présent l'Etat semblait voir dans l'Internet
un outil pour la démocratie. On a crée un programme pour la société de
l'information qui paraissait prendre en compte les apports du Réseau à la démocratie
puis sont nés les termes d'autorégulation et de réglementation non
contraignante. Mais la duperie était tout de même grossière. Même à
travers le concept de l'autorégulation on ne pouvait pas s'imaginer un droit
étatique décidé à écouter, voire déléguer, plutôt qu'à forcer. En
effet, celle-ci n'a toujours eu pour vocation qu'à se faire dans les voies
choisies par le droit étatique et ne devait être au final qu’un pseudo mécanisme
de propositions législatives puisqu'elle "n’avait vocation qu’à
jouer dans les interstices du droit contraignant"[47].
Il ne s'est jamais agit de délégation normative. De même le programme pour
la société de l'information ne s'est pas vraiment départi d'une allure de
cadre pour un espace public. Enfin, comme nous l'avons déjà noté, un
mouvement positiviste a parcouru nombre des réflexions internétiques. Les
faveurs étatiques n'ont donc pas été si larges qu'on a pu le penser. Le but
n'a vraisemblablement jamais été de laisser le Réseau "corriger"
notre démocratie. Reste que l'Internet pouvait espérer vivre à travers ces
écueils réglementaristes.
40.
Mais désormais l'affaire est toute autre. Selon la décision Yahoo!,
l’Internet peut être ce qu’il veut, les internautes doivent se soumettre,
qu’ils soient français ou non, aux injonctions du droit étatique français.
On ne discute plus car on a compris que le Réseau posait des questions bien
trop larges pour notre cadre étatique. On a vu un espace public non clôturé
particulièrement vivace. C'est en partie pourquoi on parle d'ordre public.
41.
L'Etat veut désormais instaurer sur l’Internet des
comportements qui lui sied, même si cela le conduit à déborder sur un
espace social international. Il ne s'agit pas que d'un combat contre le
nazisme. Dans cette optique un accord de coopération policière aurait été
bien plus utile. On cherche à instituer le social. En effet, la décision Yahoo!
ne conduit pas qu'à l'interdiction d'objet, elle vise aussi des livres et des
paroles tout en imposant un repérage des internautes. Il y a une volonté de
casser les groupes, qu’importe qu’ils soient démocratiques. On veut
imposer des "droits fonctions" fixés par un esprit jacobin, peu
importe que le juge soit le gardien théorique des libertés. Passion et
technicité du droit positif : ce sont les maîtres mots. Ils évitent que
l'on voie dans l'Internet une structure sociétale. En prenant des accents
citoyens on dirait que L'Etat, enfant de la force et désormais père du
droit, a la prétention de faire avorter le peuple mondial. Sans cela,
l'espace public internétique serait apte à faire surgir des modèles de régulations
bien trop éloignées de ses volontés. L'ordre public est un paravent assez
large pour de telles visées.
42.
Qu'on pardonne ces expressions aux accents révolutionnaires
dans lesquelles il n'est pas interdit de voir le discours du pluralisme qui
"a souvent tendu à pleurer un âge d'or perdu où la société première
trouvait à se régler par la sagesse de ses coutumes"[48].
Mais l'attitude de l'Etat face à l'Internet est particulièrement sujette à
lever de telles interprétations. Il ne se comporte pas dans ce domaine comme
dans tout autre, il y achève tout juste son rodage. Par conséquent il
retrouve une certaine pratique archaïque dans sa façon d'envisager la régulation
sociale. Son droit est loin des accents décontractés du domaine familial.
Point de PACS sur les rivages du virtuel mais des "montagnes
juridiques"[49]
qui paraissent bien plus artificielles que les régulations sociales en
vigueur.
44.
Or, en l'espèce, cette force sert à appliquer des règles à
l'Internet qui, non seulement ne correspondent pas à son tissu social mais
semblent, aussi, mal relayées par le droit international privé ; cela
au mépris de certains avertissements théoriques sur l'utilisation de cette
force. Il y a là une certaine attitude de la justice, une démonstration de
force cachant la présence d'un enjeu "politique".
45.
En effet, la décision Yahoo! procède d'un
certain aveuglement face à la réception concrète du droit étatique dans le
tissu social internétique. On veut que le droit frappe, il y a là une
certaine ivresse de la force. Preuve en est de l’utilisation de l’ordre
public, concept proche de la raison d’Etat où la force ne se conteste pas.
D'autre part la décision Yahoo! ne s'intéresse pas à la réception
des règles qu'elle applique dans les autres pays.
Elle ne semble pas s'inquiéter de la problématique de l'exequatur[50].
Enfin la décision Yahoo! ne tient pas compte d'avertissements théoriques
concernant la force du droit. Pourtant, Ripert[51]
en nous promettant le déclin ou la mort du droit en fonction de son éloignement
de la base de sa juridicité a déjà levé certains dangers dus à cette
force. En effet, c'est parce que le droit étatique utilise trop sa force
qu'un tel phénomène de déclin est susceptible de se déclencher. C'est
cette force qui pousse les créateurs du droit positif à accroître ses
domaines d'intervention. C'est elle qui conduit ce droit à perdre sa généralité
et sa qualité. Elle semble être une sorte de levain juridique propice à
certains dérèglements. Or, si l'on veut bien voir la présence de l'Etat
derrière notre droit, on retrouvera avec la décision Yahoo! quelque
actualité aux propos de Jhering, ce qui n'a pas de quoi faire rentrer cette
utilisation de la force dans un cadre raisonnable. En effet, selon la décision
Yahoo! l'Etat, tel un instituteur rétrograde, devrait taper sur
l’espace internétique aussi fort qu'il le veut avec la règle de droit,
jusqu'à ce que soit reconnue sa légitime maîtrise du juridique. C'est à
peu prêt ce que disais Jhering pour qui l'Etat (source de tout droit), qui
veut bien limiter sa force via la règle de droit, a toute latitude pour se
servir de la force que l'on a attachée au droit[52].
46.
Il y a donc dans cette utilisation de la force du droit étatique
un indice permettant de ne pas limiter la décision Yahoo! à un problème
de racisme. Il ne parait pas improbable de supposer que c'est contre un espace
public que le droit étatique déploie tant de moyen de combat. Cependant
avant de s'en tenir à cette idée, il nous faut encore voir ce qui, dans le
recours fait à l'ordre public, confirme cette intuition.
B.
L’ordre public : tentative d'instituer l'espace public internétique ?
47.
Le recours au concept d'ordre public dévoile on ne peut plus
clairement la volonté de l'Etat et, partant, l'existence d'un combat contre
l'espace public internétique. Si le droit étatique français ne tentait pas
d'instituer le social et donc de réduire la vitalité de l'espace public
internétique, il aurait au moins eu recours à l'ordre public international.
Peut-être, aurait-il même pu s'en servir pour créer une réglementation
adaptée.
48.
Il est en effet a priori anormal d’entendre parler
d’ordre public lorsqu’une décision se doit de passer les frontières. Le
droit international privé dispose certes d’un instrument à consonance
proche mais à teneur différente : l’ordre public international[53]. Son rôle n’est pas vraiment d’exporter une décision
mais plutôt d’éviter les conséquences d’une décision étrangère. Par
conséquent, il ne peut servir pleinement à instituer le social.
49.
Il semble donc y avoir là un glissement sémantique révélateur
d'une "idéologie". Le droit étatique perd en quelque sorte ses
moyens en voulant combattre le Réseau, tout comme il a perdu la mesure de sa
force. Certes, les juges peuvent se positionner sur le domaine de l'ordre
public puisque le droit étatique (et pas seulement français) a affirmé la
compétence de la loi du lieu de réception de l’information[54]. Mais, cette compétence est jugée inefficace[55].
En obligeant les sites à respecter tous les droits nationaux, elle crée une
surrégulation. De plus, elle risque de déboucher sur un certain nombre de
refus d'exequatur. Il apparaît donc plus cohérent de rendre compétente la
loi du lieu d'émission de l'information et de recourir au concept d’ordre
public international. Ainsi, on aurait pu empêcher Yahoo! d’émettre
en France en lui opposant un refus d'émettre via l’ordre public
international. Mais cette solution, plus raisonnable face à la surrégulation
du Réseau, rend impossible l'exportation de notre conception de la démocratie
sur le tissu social internétique. Le droit étatique fait donc plier ses
moyens à ses fins. L'ordre public dévoile une quête de l'espace public.
50.
D'autre part, avec un peu d'imagination, l'ordre public
international (via une orientation substantielle) aurait pu servir de tremplin
vers une réglementation adaptée. En effet, l’ordre public international
est susceptible d’être le moyen central d’une réglementation recentrée
pour partie sur le grand droit positif (nos principes essentiels), seul utile
dans l'immédiat. Incidemment, et à défaut d'une reconnaissance d'un
pluralisme juridique, cela pourrait conduire à une réglementation en terme
de partition entre droit et non-droit. Il faut pour cela considérer que
l'Internet n’a pas forcément besoin des modes étatiques de régulation
sociale.
51.
Ainsi, en découvrant, dans le cadre de la compétence de la loi
du lieu d’origine, les principes essentiels des civilisations par l’ordre
public international servant alors "d’ordre public de découverte",
chaque droit national connaîtrait sa base impérative. On pourrait alors
garder ce noyau de droit et rejeter le reste des relations humaines dans le
non-droit en le laissant à l’harmonie de ce royaume. La seule chose qui
servirait en cas de conflit entre deux principes essentiels serait une appréciation
en fonction des intérêts des Etats, à l'image de la méthode américaine[56]. Pour parvenir à cette "justice du cas", il
conviendrait d’analyser les intérêts étatiques[57]
en vue de déterminer "la loi la plus intéressée à recevoir
application"[58].
Notons que cette solution ne vise pas le "juste", elle tente
d’inscrire Internet dans le cadre d’un jugement temporel. Elle permet de
faire cohabiter deux mondes naturellement différents. C’est une solution
utopique qui vise à mettre le droit étatique dans une position d’attente,
lui permettant de prendre le temps de s’informer. Mais c’est aussi une
proposition qui, à défaut de couvrir un droit aux dessous réglementaristes,
le force à s’interroger sur ses bases. Elle engage au dialogue, même si
celui-ci, comme toujours, s’avèrera parfois houleux. Surtout, au lieu
"d'instituer le social" via l'utilisation de l'ordre public
"national" elle pose la question centrale que semble devoir désormais
soulever une réflexion internétique : Internet est-il un espace public fait
pour le droit étatique ?
52.
Par conséquent, dans la décision Yahoo!, la justice
française utilise d'une façon contestable un concept juridique. La cause de
cette réaction semble être une volonté étatique de contrôler l'espace
public qu'héberge le Réseau. Sa présence conduirait le droit étatique a
tenter de modeler le contexte social internétique à travers sa force et le
concept d'ordre public.
Conclusion
53.
Le fondement de la décision Yahoo! semble donc reposer
sur un combat étatique contre l'espace public qu'héberge le Réseau. La présence
d'un mouvement positiviste ainsi que l'utilisation en l'espèce de la force du
droit étatique et du concept de l'ordre public tendent à accréditer cette
thèse. Le substrat de cette décision serait une attitude opportuniste du
droit étatique qui, au fait des dangers encourus par son maître, aurait
profité d'un évènement choquant pour s'abriter derrière l'ordre public.
Elle constitue en ce sens un coup de force juridique que le cadre d'une procédure
de référé ne saurait excuser ou expliquer.
54.
Qu'il nous soit donc permis de regretter qu'Internet soit impunément
forcé par des conceptions démocratiques et des méthodes juridiques elles-mêmes
remises en question et qu'on nous autorise à croire qu'il serait temps tout
au contraire de remettre sur le métier cet ouvrage de citoyen qui consiste à
définir une voie démocratique de régulation sociale. Même si la décision Yahoo!
apparaît "bonne en soi", elle n'en recèle pas moins de grands
dangers qui nous incitent à dire que certaines horreurs ne doivent pas rendre
stérile notre recherche démocratique.
55.
C’est une des rares fois, peut être la seule, où le droit étatique
est sommé de vanter ses mérites. Laissons-nous prendre au jeu en faisant
sommeiller notre attachement à l’ordre public et plus généralement au
droit. Amusons-nous à flirter avec l’imaginaire et l’utopie. Qu’on se
plaise à voir dans l’Internet un albatros dont les ailes de géant l’empêcheraient
de marcher sur les chemins du droit[59].
On nous a déjà expliqué le rôle positif de l’utopie : "Explorer
le possible"[60].
Alors, osons nous demander s’il est souhaitable de le réglementer.
56.
Face à cette question nous ne devons pas nous laisser
intimider par un droit dictatorial et accepter les tentatives d'appropriation.
Cette question, il n'appartient qu'à nous tous, ensemble, de la résoudre
avant de laisser le droit prétendre à un rôle sur le Réseau. À nous tous
car c’est "tous ensemble que nous sommes Internet"[61]…
R.B.
Notes
