Le
commerce électronique, en toute franchise ?
À propos de l’affaire
Emporium Drug Mart, Inc.
of Shreveport c. Drug Emporium, Inc., and Drugemporium.com, Inc.
Par Maître
Pierre-Emmanuel Moyse
LEGER ROBIC
RICHARD,
avocats
ROBIC, agents de
brevets et de marques de commerce
www.robic.com
email : marion@robic.ca
|
|
Résumé
Renégocier
les contrats de distribution devient un impératif.
Une jurisprudence éparse et parfois contradictoire nous prouve que l'avènement
de la distribution électronique porte un coup parfois fatal à la structure
contractuelle qui supporte les réseaux de distribution fermés.
Pour que les l'édifice reste en place, il est nécessaire pour les
franchisés, autant que pour les franchiseurs, d'établir de concert une
politique acceptable afin d'optimiser et de dynamiser les ventes des produits
distribués via Internet.
La sentence arbitrale rendue dans l'affaire Emporium
Drug Mart, Inc. contre Drug Emporium,
Inc. est un exemple de situation conflictuelle qui tend à se multiplier.
Elle a le mérite de l'illustration et de provoquer la réflexion chez
les intéressés ainsi que, nous l'espérons, chez le lecteur.
1.
Le 2 septembre 2000, la Chambre d'arbitrage de l'American Arbitration
Association du District de Dallas (ci-après AAA), a rendu une sentence
arbitrale qui devrait inciter les acteurs du commerce électronique à réorganiser
la structure des ententes contractuelles qui les lient avec des fournisseurs ou
des distributeurs dans le cadre de contrat de franchise ou de distribution.
2.
D'aucun ne saurait ignorer les possibilités multiples qu'offre Internet
dans le secteur de la vente à distance de produits, qu'il s'agisse de produits
tangibles, intangibles voire de services. Cependant, et répondant à une économie
orientée principalement vers la vente au détail, la vente à distance ou par
correspondance était le fait de maisons spécialisées, dotées très souvent
d’infrastructures importantes de transport et de service après-vente et s'étant
allouées, au gré des dernières années, une place de plus en plus importante
dans la distribution des magasins de détail.
3.
Depuis peu cependant, la vente par Internet n'a pas seulement accompagné
la distribution de biens de consommation en apportant un support promotionnel de
première importance, mais tend à se substituer au marché de distribution
classique. Tout détaillant ou revendeur peut, sujet à une réorganisation
minimum, se lancer dans le commerce à distance. Au Canada, les e-compagnies
telles que « Sears.ca », « Chapters.ca », « Futurshop.ca »
sont parmi les plus sollicitées. Le succès des sites de vente aux enchères
tel que « eBay.com » et donc des systèmes d'achats directs entre
consommateurs, est également une illustration frappante d’optimisation de modèles
d’échanges commerciaux déjà existants mais revigorés par la télématique.
4.
Par contre, bien plutôt que de rajouter une branche ou une arborescence
aux circuits de distribution traditionnelle, Internet et le commerce électronique
s'apparentent plus à un marché parallèle qui supplante progressivement la
distribution traditionnelle sans s’y substituer cependant. Les deux schémas
de distribution sont donc appelés à coexister encore pendant de nombreuses années.
De récents signes d'anachronismes viennent pourtant nous rappeler que la
transition vers un modèle intégré de commerce électronique déchire parfois
le tissu contractuel d’organisations commerciales telle que la franchise ou la
distribution sélective.
5.
Dans l'affaire que nous traitons ici, Emporium
Drug Mart, Inc. of Shreveport c. Drug Emporium,
Inc., and Drugemporium.com, Inc.,
le franchiseur avait mis en vente ses produits directement via un site Internet
sous le domaine "drugemporium.com". Cette initiative commerciale a
apparemment été prise de manière unilatérale par le franchiseur lui-même
sans qu'à aucun moment les franchisés n'aient été avisés ou préalablement
consultés. De ce fait, les quelques dix-sept (17) franchisés à l'action ont
porté la singulière affaire devant la Cour d'arbitrage de l'AAA. Il est, entre
autres, reproché au franchiseur d'avoir violé ses obligations contractuelles résultant
de l'entente de franchise comportant le droit d'emploi de la marque dans le
territoire accordé en relation avec l'achat et la vente de parfum et de
produits cosmétiques.
6.
Du fait des activités de commerce électronique du franchiseur, la
structure générale de distribution mise en place par le franchiseur lui-même
était directement viciée par ses propres agissements. En d'autres termes, les
franchisés allèguent que la vente directe par Internet du franchiseur aux
utilisateurs est une violation des stipulations contractuelles et, nous
ajouterons, une violation du droit d'emploi de la marque par les franchisés.
7.
Le franchiseur a fait valoir deux principaux arguments en réponse à
l'action intentée contre lui. D'abord que le site Internet
"drugemporium.com" ne devait pas être considéré comme constituant
une boutique concurrente, mais bien plutôt qu'il s'agissait ici d'un moyen
alternatif de distribution que la licence limitée d'emploi de la marque accordée
aux franchisés ne permet pas d'interdire. Ils ajoutent notamment que la
plate-forme de vente en ligne contient des informations qui certes peuvent être
consultées par n'importe quel utilisateur quel que soit son lieu de résidence
mais, qu'en revanche, il peut spontanément et de manière unilatérale
contacter le distributeur de ces produits situés le plus proche de son lieu de
résidence. Ainsi, le site Internet serait vu comme un complément et non un
substitut de la boutique du franchisé.
8.
Également, le contrat ne prévoyant aucune clause limitant les droits du
franchiseur à cet effet, il n'était pas de la compétence du Tribunal
d'arbitrage de réviser le contrat et d'y trouver des termes et conditions qui
n'y étaient pas expressément prévus.
9.
Les arbitres saisis du différend ont donné droit aux franchisés et
accueilli la demande dans les termes suivants :
"It
is for this panel to divine whether a virtual reality is real or whether it is a
phantom. We will take respondents at their word. Respondents have marketed
drugemporium.com as "The full service online drugstore" and have
certified drugemporium.com to be a "drugstore" in its filings to the
SEC. We also infer from the respondents' conduct that honored the claimants'
territories until now - including the offer of compensation during the test
period for drugemporium.com - that the parties' reasonable expectation was that
the complainants would not be forced to compete with direct drug store sales by
respondents. [...] Respondents have
also attempted to build market share by offering special sales at prices that
vastly undercut prices available at the claimants' stores."
10.
Si l'on peut soutenir que des activités de commerce électronique ou de
promotion en ligne puissent dans certains cas être complémentaires et créer même
une certaine dynamique de vente lorsque franchisés et franchiseurs font la
promotion concertée des mêmes produits via Internet (en élaborant, par
exemple, un système de répartition des gains ou en rationalisant
l’attribution des ventes par Internet selon la proximité des détaillants-franchisés),
il est clair que la vente par le franchiseur lui-même de produits à des prix
très bas contrevient à l’esprit du contrat de franchise dans sa forme
traditionnelle. Faut-il rappeler que, à défaut de réglementation particulière
au Québec notamment, comme toute interprétation contractuelle, le juge ira
chercher la volonté réelle des parties et trouvera nécessairement dans un
contrat de franchise l'obligation du franchiseur de ne pas faire concurrence au
franchiseur sur son propre territoire ainsi que la mise en place d’une
politique de prix permettant la saine distribution des produits du franchiseur
par ses franchisés.
11.
C’est d’ailleurs en ce sens que la Cour d’appel du Québec à récemment
retenu la responsabilité contractuelle d’un franchiseur qui, bien que le
contrat ne contenait aucune clause l’en interdisant, avait ouvert un nouveau
concept de magasin à grande surface où des produits du franchiseur étaient
vendus à moindre prix et bénéficiaient d’un meilleur environnement
promotionnel que les mêmes produits vendus par ses franchisés dans le
territoire alloué. Dans cette décision fort bien documentée de 1997, Provigo Distribution Inc., c. Supermarché
A.R.G. Inc. et Supermarché Frontenac Inc.,
la Cour relève la faute contractuelle du franchiseur et conclut que le
franchiseur :
« lié[e]
par une obligation de bonne foi et de loyauté à l'endroit des intimés, avait
le devoir devant ce nouveau tournant de travailler de concert avec son franchisé,
de lui fournir les outils nécessaires, sinon pour empêcher qu'un préjudice économique
ne lui soit causé, du moins pour en minimiser l'impact. Entre, d'une part,
l'inaction totale et le maintien d'un statu quo qui risquaient de lui coûter sa
place de marché et, d'autre part, l'exercice de son droit de libre concurrence
vis-à-vis des tiers, il existe une marge. [Le franchiseur] ne pouvait négliger
ses franchisés et récupérer le segment vulnérable de la commande centrale
par une activité exercée par son propre magasin […]. Elle devait, de concert
avec eux, mettre sur pied une réplique commerciale adéquate qui permettait à
ces derniers de minimiser leurs pertes et de se repositionner dans un marché en
évolution ».
12.
Il semble que ces quelques mots de civiliste eut été suffisant pour
motiver en droit la décision rendue par les arbitres américains dans
l’affaire Drug Emporium. Cette dernière
a toutefois le mérite de l’exemple. Même si elle est lapidaire et peu tarie
si l’on y cherche quelque concept juridique, elle est une illustration colorée
des conflits à venir en matière de distribution. On songera par exemple à la
décision Fabre,
rendue récemment par la Cour d’appel de Versailles, qui reposait cette fois
sur une trame factuelle similaire mais mettant en cause les tribulations d’un
franchisé branché. Ce dernier, tenu par un accord de distribution sélective,
commercialisait les produits cosmétiques du franchisé via un site Internet. La
Cour en l’espèce prendra en compte la nature particulière des produits
distribués et interprétera le silence du contrat de distribution sélective en
faveur du distributeur cette fois. La Cour retient que :
« la
commercialisation par l’intermédiaire de ce site nuit à l’ensemble du réseau
et déprécie l’image de marque des produits de dermo cosmétiques en général,
et des produits distribués sous les marques de la SA P. F. DERMO COSMETIQUE en
particulier ; qu’en outre cette dernière ne saurait accepter, sans commettre
un acte discriminatoire, que l’un de ses distributeurs agréés, procède,
sans agrément, et même sans l’en avertir, à la commercialisation des
produits sur un site Internet ».
13.
On peut y lire également comme motif subsidiaire que la vente par
Internet ne permet pas de satisfaire aux conditions et environnement de vente et
de service imposées au distributeur agréé :
« les
conseils ne peuvent être donnés immédiatement, mais nécessitent un délai de
réponse ; qui ne peuvent être donnés que sur les indications du client, sans
qu’il soit praticable de demander à ce dernier les précisions nécessaires
pour apprécier ses besoins réels ; que le contact avec le vendeur n’est pas
personnel, mais passe par le truchement des images fixes d’un écran
d’ordinateur ; qu’en l’espèce, le site présente les produits par leurs
marques et leurs descriptions, sans qu’apparaisse la moindre recherche esthétique
; qu’aucune vitrine " virtuelle " n’est mise en place ; que
l’aspect visuel du produit et de son emballage n’apparaît pas […] ».
14.
Une dernière remarque enfin pour mentionner que l’affaire Drug
Emporium prend un tour tout particulier lorsque l'on considère la question
sous l'angle des marques de commerce. Dans ce cas, en effet, le franchiseur est
concédant, il octroie un droit d'emploi de la marque au franchisé, droit
certes limité à l'opération de distribution mais qui pourrait permettre,
notamment lorsqu’il est assorti d’exclusivité, d'empêcher toute
utilisation concurrente dans un domaine géographique défini. L’article 50(3)
de la loi canadienne sur les marques de commerce prévoit d’ailleurs un mécanisme
original au bénéfice du franchisé : « […] le licencié peut requérir
le propriétaire d’intenter des procédures pour usurpation de la marque et,
si celui-ci refuse ou néglige de la faire dans les deux mois suivant cette réquisition,
il peut intenter ces procédures en son propre nom comme s’il était propriétaire,
faisant du propriétaire un défendeur ». Cette forme d’exécution
« par équivalence » ou de « subrogation spéciale » en
matière de marque de commerce a été très clairement conçue pour sauvegarder
les droits des usagers autorisés d’une marque de commerce contre des tiers et
l’inaction du donneur de licence.
15.
La situation est pourtant plus délicate lorsqu’il s’agit de déterminer
si, et à quelles conditions, le concessionnaire peut instituer une action en contrefaçon
contre son cocontractant pour violation des droits de propriété intellectuelle
nés du contrat de licence exclusive. Ou, posé autrement : le droit
exclusif d’employer une marque de commerce dans une région donnée fait-il
obstacle à l’emploi de celle-ci par son propriétaire ? À la lecture de la
loi canadienne il semblerait que toute action en contrefaçon, à l’exception
du cas prévu à l’article 50(3), soit réservée à son propriétaire à
l’exclusion de toute autre personne, et donc du franchisé, qu’elle ait ou
non un intérêt dans ladite marque.
16.
Par analogie et en guise de conclusion, on notera que l’article 1125 du
Code civil du Québec qui traite des droits de l’usufruitier prévoit que
« l’usufruitier peut exiger du nu-propriétaire la cessation de tout
acte qui l’empêcherait d’exercer pleinement son droit ».
N’est-ce pas là une indication qu’un droit de « pleine et entière
jouissance » puisse accompagner une cession partielle de droit dans le
cadre d'un contrat de licence exclusive ? Une telle interprétation serait
certes audacieuse mais non dénuée de sens. Ainsi, on pourrait soutenir que le
propriétaire de la marque lui-même peut être mis en situation de contrefaçon
- et non plus seulement de responsabilité contractuelle, lorsqu’il utilise sa
marque en concurrence avec les droits légitimes d'utilisation qu’il aura
lui-même accordés.
17.
Le cessionnaire des droits dans une marque pourrait s’attendre à une
garantie implicite ou expresse de trouble de jouissance à faire valoir contre
un propriétaire indélicat.
P-E.M.
