Résumé
Alors que le
commerce électronique n'était le fait que d'acteurs mineurs, l'économie
traditionnelle se voit elle aussi prise dans le jeu du monde
virtuel et, plus précisément, des nouveaux modes de commercialisation, de
telle sorte que l'on assiste désormais à la coexistence des circuits de
distribution réels et virtuels. Les
affaires Fabre avaient laissé entrevoir les premières difficultés
liées à l'intégration de la dimension Internet dans les circuits de
distribution. Cette affaire Parfumnet est une confirmation des prédictions
d'intégration de l'Internet au sein des réseaux de distribution.
On notera également que les grandes
compagnies se trouvent désormais sous la double pression des législateurs,
notamment européens, qui voient dans le commerce électronique une nouvelle
forme de stimulation de la concurrence, et des distributeurs prêts à stopper
toute initiative qui mettraient en cause les équilibres économiques
existants.
Article édité sur
Juriscom.net avec l’aimable autorisation des éditions
Lamy.
Introduction
1.
Après l'affaire Fabre[1]
qui avait ouvert le débat de l'intégration de la vente sur Internet dans les réseaux
de distribution, un nouveau litige a opposé fournisseur et distributeur dans
une espèce néanmoins sensiblement différente. Ainsi, le Tribunal de commerce
Nanterre, dans une ordonnance de référé du 4 octobre 2000[2],
a eu à se prononcer sur la vente des produits des sociétés Yves Saint-Laurent et Van
Cleef & Arpels par une société qui ne disposait pas d'un agrément lui
permettant d'exercer dans le cadre des réseaux de distribution institués par
les deux fournisseurs.
2.
A la différence de l'affaire Fabre,
dans laquelle un distributeur agréé avait étendu son activité autorisée à
la vente sur Internet, il s'agit en l’espèce d'un cas classique de vente par
un distributeur non agréé. C'est précisément sur ce point que le juge va
accueillir les prétentions des deux fournisseurs, en considérant que la société
Parfumsnet « en
s'abstenant de solliciter un agrément contrevenait aux règles de ce marché ».
Il existait, par conséquent, un trouble manifestement illicite permettant ainsi
aux juges consulaires de prescrire les mesures conservatoires d'interdiction au
titre de l'article 809 du Nouveau code de procédure civile.
3.
Pour être complet, les deux parties demanderesses ont été rejointes
par d’autres sociétés dans des instances distinctes contre la société Parfumsnet. En effet, ce sont près de quinze ordonnances de référé[3],
que l’on peut consulter sur le site Internet de Parfumsnet, qui ont obligé la défenderesse à retirer de la vente
de son site les produits de grandes marques de cosmétiques. Toutes ces décisions
ont tranché la question posée par le jugement, objet de notre commentaire,
dans le même sens.
4.
En outre, pour sa défense et notamment la contestation de la licéité
du réseau de distribution des demandeurs, la société Parfumsnet
va considérer que la vente sur Internet est un marché pertinent et obéit dès
lors à d’autres règles que celles posées par les demandeurs. Les juges de
Nanterre vont balayer cet argument en considérant «qu’Internet étant, en fait, un simple moyen de communication, il ne
saurait constituer en soi un marché pertinent ».
5.
Ce sont ces points de droit qu’il conviendra d’étudier. Ces derniers
s’inscrivant dans la continuité des diverses réflexions que nous essayons
d’apporter à l’évolution de la problématique de la distribution sur
Internet[4]
qui vient d’ailleurs de prendre toute son ampleur avec l’ouverture par la
Commission européenne de la première procédure fondée contre un accord de
distribution parce que, notamment, il entrave « le développement de méthodes modernes de distribution,
telles que le cybercommerce »[5].
I.
La vente hors réseau de distribution sélective par un distributeur non agréé
constitue un trouble manifestement illicite
6.
Pour juger de la pertinence de cette décision, il faut bien comprendre
que l'espèce était nettement moins épineuse que dans l’affaire Fabre.
En effet, il ne s'agissait pas d'un distributeur agréé pour la vente, qui
entretenait un point de vente classique et ayant simplement et à titre
accessoire étendu son activité de vente à l'Internet. Dans la présente
affaire, le distributeur n'était pas agréé. Dès lors, le juge n'a fait
qu'appliquer une jurisprudence classique en ce qui concerne l’interdiction des
ventes par des distributeurs non agréés. De sorte que la décision aurait été
manifestement identique sans intégrer la dimension Internet des ventes réalisées
par le distributeur non agréé[6].
De la même façon, la conclusion de cette affaire, à savoir l'interdiction
provisoire, aurait été similaire, quand bien même des doutes auraient subsisté
sur la légalité du réseau de distribution sélective. En effet, comme la
Chambre commerciale de la Cour de cassation[7],
dans un arrêt du 27 octobre 1992 l’a jugé, « l'existence d'une contestation sérieuse sur la licéité du réseau ne
fait pas obstacle à ce que le juge des référés prescrive les mesures
d'interdiction qui s'imposent pour faire cesser un trouble manifestement
illicite ».
7.
A la nuance près que la société Parfumsnet
avait bel et bien demandé un tel agrément en septembre 2000 auprès des
demandeurs, comme elle l’indique sur son site[8].
Mais, il est permis de s'interroger au regard de cette jurisprudence, sur les réelles
possibilités pour les distributeurs sur Internet d'obtenir un tel agrément. En
effet, il ne semble pas être dans l'intérêt des fournisseurs de répondre aux
demandes des distributeurs et ainsi de s'exposer à des actions en vue d'établir
le caractère discriminatoire de tels refus. Il aurait été plus opportun pour
la société Parfumsnet de prendre
l’initiative de l’action et d’agir à l’encontre des demandeurs pour
obtenir leur agrément, même si les délais judiciaires ne sont pas au rythme
de la nouvelle économie. Sans vouloir faire des prédictions juridiques, il ne
serait d’ailleurs pas étonnant que des juges aient à se prononcer sur cette
question dans un proche avenir. Toutefois, un accord de "distribution sélection"[9] serait en cours de négociation entre le site marchand
de Carrefour et des représentants de l'industrie cosmétique. Les conséquences
juridiques d'un tel accord – qui devrait aboutir avant la fin de l'année –
risquent de s'avérer intéressantes.
II.
La légalité de l'exclusion de la vente sur Internet dans le cadre de réseau
de distribution sélective
8.
Outre le moyen tiré de la notion de marché pertinent, que nous
examinerons ci-après, le défendeur exposait une « défense classique »
pour ce type d’actions, d'autant plus que la Commission européenne a ouvert
le débat sur ce point notamment à travers sa réforme du régime d'exemption
des restrictions verticales[10]. Il est vrai que ce nouveau régime n'apporte pas une
réponse définitive à la question et, ce, alors même que les lignes
directrices montrent clairement le sens que la commission entend donner.
9.
Toutefois, au regard de l'article 12 du règlement 2790/1999 du 22 décembre
1999[11],
il n'y avait pas lieu d’appliquer ces nouveaux textes à des accords exemptés
en vertu des anciens règlements et en vigueur au 31 mai 2000. En effet, le
texte prévoyait une application à partir du 31 décembre 2001.
10.
Cependant, comme nous l'avions exposé précédemment, les fournisseurs
devront prendre des options qui vont s'avérer pour le moins cruciales. Ainsi,
l'exemption des accords de distribution sélective n'est justifiée que si la
nature même du produit impose de telles restrictions. C’est cet argument qui
avait été mis en exergue dans l’affaire Fabre,
où les juges avaient considéré que la commercialisation sur Internet
n’apparaît pas encore compatible avec le respect des conditions imposées par
la nature même des produits. Or, il va de soit que ce raisonnement doit être
appliqué aussi à la vente sur Internet de la tête de réseau. Cette dernière
se trouve de fait confronté aux mêmes limites, sous peine de voir contester la
légitimité des conditions objectives qu’il impose à son réseau. Autrement
dit, on assisterait à la démonstration de l’arroseur arrosé : le
fournisseur court soit le risque de perdre sa position sur le marché au profit
de concurrents qui auraient été plus prompts à intégrer véritablement ce
nouvel outil, soit de mettre à mal son propre réseau en vendant lui-même
directement sur Internet.
11.
Indépendamment des règles objectives de droit de la distribution, la tête
de réseau risque de se voir opposer d’autres contraintes en se réservant la
vente sur Internet. En effet, comme nous avions pu modestement le prospecter,
les arbitres de l’American Arbitration
Association [13]
ont considéré que la vente directe sur Internet par la tête de réseau
constitue bien une nouvelle concurrence à l’égard de ses distributeurs et
notamment contrevient à l’affectio
cooperandi. A ce titre, la tête
de réseau a été condamnée à cesser toute activité de ce type dans le
territoire concédé à ses distributeurs.
12.
S’agissant enfin, des moyens développés par le défendeur, ces
derniers reprennent les arguments désormais « classiques » sur la
licéité des réseaux de distribution sélective à l’égard de la vente sur
Internet. La question posée étant de savoir si ce mode de distribution
constitue une exclusion à priori
d’une nouvelle forme de commercialisation[14].
III.
La vente sur Internet constituerait-elle en elle-même un marché pertinent dans
celui plus global de celui de la vente de parfums ?
13.
L’un des arguments centraux de la société défenderesse se fondait
sur l’idée que les parfumeurs n’apportait pas la preuve que dans la mesure
où l’Internet était un marché « pertinent »[15]
en soi,
ces derniers s’assuraient ainsi, par leurs demandes, l’exclusivité de ce
marché en cause. Ils violaient par conséquent les règles les plus élémentaires
de concurrence qui leur incombent pourtant de respecter dans la gestion de leur
réseau de distribution.
14.
De sorte que si l’on considère, par hypothèse, que la vente sur
Internet est un marché pertinent, les conditions imposées par les demandeurs
ne pourraient s’appliquer de la même manière. La stricte application
desdites règles constituerait une exclusion a
priori d’une forme de commercialisation. Le juge, pour sa part, va considérer
qu’Internet est « un simple moyen
de communication, il ne saurait constituer en soi un marché pertinent »
et, dès lors, les règles du marché, notamment celles imposées par la sélectivité
du réseau, devaient s’imposer.
15.
S’agissant de la définition du marché pertinent, force est de
constater que les critères retenus pour définir ce dernier sont appliqués
afin de permettre une analyse des comportements sur le marché mais aussi les
changements structurels dans la fourniture des produits. Toutefois, cette méthode
doit être apprécier selon la nature du problème de concurrence en cause.
16.
Cependant, il apparaît à la lumière de cette définition que chaque
entreprise sera confrontée à des sources de contraintes parmi lesquelles
figurent «la substituabilité du côté de la demande ». L’approche de
la Commission permet, en partant du produit que les entreprises concernées
vendent et du territoire sur lequel elles vendent lesdits produits, d’inclure
ou non dans la définition du marché des produits et des territoires supplémentaires,
selon que la manière dont la concurrence exercée par ces autres produits et
territoires influe à court terme, y compris en la restreignant sur la stratégie
en matière de fixation des prix.
17.
Aussi, il conviendrait de considérer, d’une part, que l’intégration
de la distribution sur Internet au bénéfice de la tête de réseau influe sur
la politique tarifaire et, d’autre part, que l’adjonction d’Internet au
marché des parfums permettrait d’améliorer la concurrence intramarque et,
notamment, en créant ce que la Commission appelle de tous ses vœux à savoir
un marché unique sans frontière. Pour s’en convaincre, il suffit de se référer
aux positions prises par la Commission Européenne
comme le rappelle Bernardo Urrutia[16]. De
nombreuses décisions, comme l’affaire Téléfonica/Terra/Amadeus[17],
considèrent que l’Internet n’est pas un marché pertinent en lui-même,
mais simplement un segment. Ainsi, dans son communiqué de presse au sujet de
l’affaire précitée, la Commission précise que la joint venture en question
a des effets pro-compétitifs « in
both segments i.e. physical and online travel agencies ». Qui plus
est, toujours dans ce sens, la Commission européenne a pu, dans ses lignes
directrices portant sur les restrictions verticales, préciser avec la plus
grande simplicité : « étant donné
que différents modes de distribution sont habituellement en concurrence, les
marchés ne sont généralement définis selon le mode de distribution utilisé »[18].
18.
Pour conclure, nous constatons que cette conception communautaire est
assez curieusement partagée par les autorités américaines de la concurrence.
En effet, dans l’affaire Fair Allocation system[19],
évoquée par David Balto[20],
il a été considéré qu’il fallait apprécier le marché de la vente
d’automobiles de manière globale et non en séparant les ventes « réelles »
de celles virtuelles pour analyser le comportement des distributeurs.
Y.D.
et A.M.
