Le droit et le réseau : un
couple qui fait mauvais ménage. La saga de ces relations orageuses débute en janvier
1996.Tout a commencé en janvier 1996. Le docteur Gubler et Michel Gonod publient alors
leur célèbre ouvrage sur la maladie de François Mitterrand. La famille du défunt
obtint presque aussitôt le retrait du livre dans tous les points de vente. Mais le
gérant d'un cybercafé de Besançon s’était déjà procuré un exemplaire. Et, au
nom de la liberté d'expression, reproduit les pages du livre interdit, puis les diffuse
sur le réseau dans la nuit du 23 janvier. Les médias s’emparent de l’affaire
pour " dévoiler " le vide juridique régnant autour de l’Internet. Une
petite histoire qui fait figure de détonateur. Dès lors, la question de
l’applicabilité du droit français à l’Internet ne pouvait plus longtemps
résister à l’interrogation des juristes. En réponse à la frénésie médiatique,
les spécialistes ont voulu remettre les pendules à l’heure en affirmant
l’absurdité du prétendu no man’s land juridique. Cette analyse est maintenant
soutenue par une jurisprudence prolifique. L’interprétation plus ou moins rigoureuse
des textes législatifs révèle néanmoins les faiblesses, toujours présentes, de notre
arsenal juridique.
La loi est
applicable : l’exemple des droits d’auteur
L’affaire Gubler se conclut par la fermeture du cybercafé
de Besançon et de son site Web… pour des raisons bien étrangères au délit
présumé de contrefaçon ou d’atteinte à la vie privée. Le matériel informatique
du gérant fut simplement saisi à la suite d’une requête d'un fournisseur impayé !
La grande question était alors de savoir si les dispositions du Code de la propriété
intellectuelle s’appliquaient à l’Internet. Or, l’article L.122-4 CPI indique que " toute
représentation ou reproduction intégrale ou partielle faite sans le consentement de
l'auteur ou de ses ayants droit ou ayants cause est illicite ". Précédé
de l’article L.122-3, pour lequel la reproduction consiste dans " la
fixation matérielle de l'œuvre par tous procédés qui permettent de la communiquer
au public d'une manière indirecte ", la disposition s’applique sans
trop de difficulté aux nouveaux médias. Les techniques de reproductions numériques
n’échappent pas à la mention générique " tous
procédés ".
La
numérisation et la mise en ligne des œuvres musicales de Jacques Brel par deux
étudiants, François-Xavier B. et Guillaume V., constituait sans doute un terrain propice
à l’expérimentation juridique. Poursuivis en justice par les ayants droit, les
protagonistes n’ont pas contesté avoir reproduit les œuvres protégées. La
contrefaçon semblait dès lors avérée. Mais, étonnamment, la défense affirmait le
contraire. En qualifiant les sites litigieux de " domiciles
virtuels ", elle soulignait que les œuvres avaient été reproduites
dans le but d’une utilisation strictement privée. Aucun acte positif
d’émission n’ayant été effectué à l’égard des internautes, les
étudiants devaient ainsi bénéficier de l’exception de la copie privée définie à
l’article L.122-5-2 CPI. Subtil. Non sans ironie, le juge des
référés a salué l’originalité de l’argument. Mais sans se laisser démonter
pour autant. Dans son ordonnance
du 14 août 1996, il précisait qu’ " en permettant à des
tiers connectés au réseau Internet de visiter leurs pages privées et d'en prendre
éventuellement copie (…), François-Xavier B. et Guillaume V. favorisent
l'utilisation collective de leurs reproductions ". Une année plus tard, le
même magistrat écarte à nouveau l’exception de la copie privée au cours de
l’affaire Queneau Paris.
Accessible
à un large public, la reproduction et la publication d’œuvres protégées sur
une page Web ne peuvent donc se faire sans l’accord des auteurs ou des ayants droit.
Á l’instar de tout autre média, l’Internet ne soustrait pas les diffuseurs au
risque de contrefaçon.
Inadaptation de
certaines dispositions : l’exemple de la déclaration préalable d’un site
Web
Maintes
fois affirmée par les décisions de justice, cette conclusion cache cependant une
difficulté connexe : le Web se voyait conférer les caractéristiques d’un
service audiovisuel. Ce statut implique l’obligation inconditionnelle pour les
internautes de déclarer l’ouverture de leurs sites auprès du procureur de la
République. En juin 1996, l’adjonction du nouvel article 43-1 dans la loi de 1986 relative à la liberté de communication, ne
fait que confirmer cette crainte. Créée au départ pour faire jouer la responsabilité
éditoriale, une telle obligation n’est vraisemblablement pas adaptée à
l’ensemble des acteurs du réseau, comprenant de nombreux particuliers. Dans un élan
de lucidité, le rapport Martin-Lalande, paru en avril 1997, proposait de
ne soumettre que les seuls professionnels de la mise en ligne de contenus à la formalité
de la déclaration. En attendant, la loi ne peut être ignorée. Ceux qui refusent de
s’y plier encourent jusqu’à 6000 F d’amende !
Les
incertitudes : l’exemple de la responsabilité pénale des acteurs
Puisque
cette disposition s’applique à l’ensemble des éditeurs de site, professionnels
ou non, doit-on dans la même logique faire jouer la totalité du droit pénal spécial en
matière de presse écrite ? Certains n’y ont pas vu d’inconvénients.
L’on a même proposé d’améliorer le système de la responsabilité en cascade
définie à l’article 42 de la loi sur la liberté de la presse de 1881. Dans ce cas,
le directeur de la publication serait responsable au premier chef des infractions commises
par les auteurs de contenus litigieux. Viendraient ensuite le codirecteur, l’auteur
lui-même, l’hébergeur, le fournisseur d’accès et, pourquoi pas, le
transporteur des informations (l’opérateur des lignes téléphonique ou du
câble) ! Ce système permet d’appréhender des prestataires localisés en
France lorsque les directeurs de publication et les auteurs ne sont pas atteignables.
Quand bien même l’hébergeur serait hors de portée, le fournisseur d’accès
devrait alors en assumer les conséquences. C’est sans doute dans le même
esprit que les prestataires Worldnet et Francenet ont été mis en examen, en mai
1997, pour avoir relayé des forums contenant des messages et des images de nature
pédophiles. Inutile de rappeler l’aberration d’une telle attitude.
Manifestement, les prestataires techniques ne peuvent être tenus de contrôler les
contenus préjudiciables qui transitent par leur réseau. Ce n’est pas leur rôle, et
il est techniquement difficile de garantir l’efficacité du filtrage (2).
Face
aux anomalies du régime éditorial, de nombreux acteurs ont proposé l’application
du droit commun. Celui-ci renvoie à la responsabilité de l’ensemble des acteurs,
sans passer par le système obligé de la cascade et surtout, sans présomption. Le
Conseil d’Etat tranche finalement en la faveur… de l’application des deux
régimes : " l’objectif serait de maintenir la
responsabilité éditoriale pour ce qui la concerne, c’est à dire la fonction
d’édition de contenu mais de retenir un régime de responsabilité de droit commun
pour toutes les autres fonctions exercées sur le réseau et notamment les fonctions
d’intermédiation technique et d’ensemblier ".
L’effort consistant en la déresponsabilisation des fournisseurs d’accès et
d’hébergement serait-il donc vain ? Pas vraiment. La Haute juridiction
s’empresse d’expliquer que " les personnes qui ne créent
ni ne produisent de contenus mis à la disposition du public peuvent être tenus
responsables sur fondement de l’article
121-7 du Code pénal si elles ont agit en connaissance de cause et si elles n’ont
pas accompli les " diligences normales " pour faire cesser
l’infraction ". Avant d’engager la responsabilité
du prestataire, le juge devra d’abord établir que ce dernier a eu connaissance de
l’infraction. Telles sont les saines exigences du droit commun. Restera à définir
ce que l’on entend par " diligences normales "… une
expression plutôt vague. Or, la jurisprudence n’a toujours pas eu l’occasion de
se prononcer valablement sur le sujet.
Ineffectivité
de la loi nationale dans une dimension internationale : l’exemple du droit des
marques
Derrière
les incertitudes, notons également que l’efficacité de nos lois s’effrite
souvent lorsqu’elles sont confrontées à la dimension internationale du réseau. Le
phénomène n’est pas nouveau. L’Internet amplifie simplement son importance en
facilitant la continuation des infractions. Jugée en août 1997, l’affaire
Saint-Tropez en est l’exemple le plus frappant. La commune de Saint-Tropez avait
eu recours aux services de deux prestataires pour l’élaboration et
l’exploitation de son site Internet.
Mais
un site concurrent, identifié par le nom de domaine " saint-tropez.com ",
avait été insidieusement hébergé aux Etats-Unis par la société française
Eurovirtuel. La commune et les deux prestataires ont alors demandé réparation du
préjudice subit par l’utilisation illicite de la marque Saint-Tropez,
régulièrement enregistrée à l’INPI. De son côté, Eurovirtuel prétendait
disposer librement de la marque à partir des Etats-Unis, celle-ci ne bénéficiant que
d’une protection française. Les juges ont cependant estimé que le lieu
d’émission importait peu. Selon eux, la diffusion sur l’Internet implique
nécessairement " une réception de renseignements offerts au public
dans une sphère territoriale soumise à la loi nationale ". La loi
française s’est bel et bien appliquée au litige. L’infraction n’a pas
cessé pour autant, car le nom de domaine "saint-tropez.com" a été cédé par
Eurovirtuel à une société de droit américain, hors de protée de loi Française.
Ingénieux, mais surtout révélateur des limites du droit hexagonal dans un réseau par
essence mondial.
Confrontation
des cultures juridiques : l’exemple de la liberté d’expression
Un
problème similaire serait posé par la condamnation française des sites révisionnistes
diffusés à partir des Etats-Unis. Le jugement du Tribunal de grande instance de Paris,
rendu en novembre 1998, à propos de l’affaire Faurisson rappelle qu’ " une
infraction est réputée commise sur le territoire de la République dès lors qu'un de
ses faits constitutifs a eu lieu sur ce territoire " (article 113-2 al 2 du Code pénal). Incriminés par la
loi française, les contenus révisionnistes sont cependant protégés par le Premier
amendement des Etats-Unis. Dès lors, il serait difficile d’obtenir de la part des
autorités américaines l’exécution d’une décision nationale impliquant un
justiciable étranger. La condamnation n’aurait donc qu’une portée politique et
très peu d’effets pratiques.
Nos
lois sont applicables, certes ! Mais elles n’ont pas été conçues dans
l’idée qu’un réseau électronique, décentralisé, international, et facile
d’accès ferait un jour son apparition. Certaines d’entre-elles ont pris un
sacré coup de vieux. C’est pourquoi l’étude du Conseil d’Etat délivre de
précieuses recommandations au législateur. De concert avec ses homologues
internationaux, ce dernier devra réaménager nos dispositions juridiques dans bien des
domaines. Le Conseil d’Etat refuse toutefois de prévoir un régime spécifique pour
l’Internet. La réglementation du réseau continuera à puiser ses sources dans le
droit commun et la multiplicité des textes spéciaux réaménagés.
Pourtant,
à y regarder de plus près, les modifications envisagées dans les nombreuses branches du
droit positif pourraient constituer un corpus juridique à part entière, fait de
principes et d’exceptions. Sournoisement, un véritable Code des réseaux
électroniques se profile derrière les propositions du Conseil d’Etat.
L.T.
Notes
1. Effectuée sur demande du
Premier Ministre, l’étude du Conseil d’Etat analyse "
les questions juridiques liées au développement d'Internet et de mettre en lumière les
adaptations nécessaires de notre droit ". Elle aborde
notamment les thèmes liés à la vie privée, la protection du consommateur, la
responsabilité des acteurs, la propriété intellectuelle, le droit des marques, et la
lutte contre les contenus illicites. Cette étude n’a aucune valeur juridique. Le
législateur comme la jurisprudence sont libres de s’en inspirer.
2. Depuis la parution
de cet article dans les pages du magazine Netsurf, l'affaire ALternB,
jugée au civil, et l'arrestation du gérant du service d'hébergement Le
Village Le
Village ont attiré l'attention du législateur sur le délicat problème de la
responsabilité des intermédiaires techniques. Deux projets de lois sont alors
venus démontrer une meilleure comprhension de la problématique : la proposition
d'Alain Madelin et, mieux conçu, l'amendement Bloche.
