Le 3 mars 1999, une proposition de loi (n° 246) a été
déposée devant le Sénat. Relative à une réforme du droit de la preuve, elle vise à
ajouter un alinéa 2 à l'article 1334 du Code civil consacré à la copie de titres. Son
but est de valider la signature électronique. D'autres pays ont adopté des textes
semblables ou sont en passe de le faire (1), sans préjudice
d'une directive communautaire en gestation.
L'exposé des motifs est
révélateur de la pensée des auteurs de la proposition de loi : pour permettre au
commerce électronique de prospérer, la sécurité des affaires exige de tenir pour
valable la signature électronique. Aussi, le commerce à distance ne pourra fleurir
qu’après avoir levé les incertitudes juridiques et garanti la sécurité des
acteurs par leur environnement juridique.
Le contrat de fourniture de biens
ou de services étant généralement conclu entre un consommateur et un commerçant, ce
sont les règles du droit civil, et non la dérogation de l'article 109 du Code de
commerce, qui s'appliquent. Un écrit est donc nécessaire en tant que règle de preuve
au-dessus de 5.000 F. Or, à ce jour, la jurisprudence n'accepte que les seules signatures
manuscrites (2). Cette exigence, déjà inadaptée pour la
vente par correspondance traditionnelle, le serait a simili pour le commerce
Internet. Dans les deux cas, le client paye en composant son numéro confidentiel de carte
de crédit ou de paiement, si le système est sécurisé, ou bien délivre son numéro
apparent, lorsque le système n'est pas sécurisé. Il n'y a donc pas d'écrit manuscrit,
sauf dans l'hypothèse où le commerçant demanderait la confirmation de la commande par
l'envoi d'un courrier signé à retourner.
L'impératif de sécurité des
affaires est un souci à l'évidence légitime. Cela rend-il pour autant nécessaire
l'intervention du législateur ? Á l'examen de la jurisprudence relative à la
preuve, il est permis d'en douter (1ère partie) ; cela, d'autant plus, que la
proposition de loi est incomplète sur un certain nombre de points (3ème
partie), ce qui ne lui ôte tout de même pas son caractère utile (2ème
partie).
1.Une modification nécessaire
Fondamentalement, la vente via
l'Internet n'est pas différente d'une vente classique par correspondance. Cette dernière
existe depuis belle lurette sans qu'il ait été nécessaire de modifier les règles de
preuve. Dès lors, la proposition de loi peut apparaître bien plus comme un effet de mode
lié au succès et à la médiatisation du support Internet qu'à une nécessité
impérieuse.
La modification peut sembler
d'autant moins nécessaire que nos règles de preuve sont immuables depuis 1804, sous
réserve de la modification de 1980 consécutive à un savant lobbying des établissements
financiers qui voulaient une loi pour les microfilms. On peut se demander si le système
probatoire du Code civil ne constitue pas le corps de règles le plus parfait qui ait
été créé (3). N'imposant que le minimum de contraintes,
ce droit libéral a su si bien s'adapter aux évolutions techniques de la société qu'il
n'a pas été nécessaire de le transformer lorsque sont apparus la photocopieuse,
l'ordinateur ou les cartes de paiement. Mais, fût-il parfait, un tel corps n'aurait pas
pu survivre sans qu’une souplesse d'adaptation lui permette d'épouser les pratiques
générées par les innovations techniques. Cette souplesse fut octroyée par le
libéralisme de la jurisprudence. En édictant que les règles de preuve ne sont pas
d'ordre public et que l'on peut y déroger par convention, nos juridictions ont permis à
notre droit de la preuve (4) de passer au travers du temps
et, en particulier, d'admettre que l'on puisse se soustraire à l'exigence d'une signature
manuscrite par la reconnaissance, inter partes, d'une signature électronique.
Raisonnons sur les cartes de
crédit et de paiement. Depuis les arrêts Credicas, on enseigne qu'il est possible
de déroger par contrat à l'exigence d'une signature manuscrite et de valider la
tabulation d'une signature électronique par composition d'un code (5). Ainsi, si la Cour de cassation avait refusé, à titre de
principe, de valider une signature autre que manuscrite, elle admet qu'on puisse le faire
par exception, pourvu que les parties en aient manifesté la volonté. L'autonomie de la
volonté permet donc d'adapter le droit positif aux évolutions techniques et aux
nécessités de la pratique. Et ce qui est valable pour les cartes de crédit l'est aussi
pour Internet, qui n'est qu'un mode de vente parmi d'autres.
De même que le client d'une
agence de voyage peut payer une somme supérieure à 5.000 F en composant son code, le
client Internet entérinera la commande qu'il passe en donnant son numéro de carte de
crédit. L'article 7.5 des conditions générales d'adhésion au réseau de la carte Visa
le permet puisque, profitant de la possibilité conventionnelle de déroger à l'exigence
d'une signature manuscrite, il spécifie : "le titulaire du compte autorise
l'établissement financier à débiter celui-ci sur le vu des enregistrements ou des
relevés transmis par le commerçant, même en l'absence de factures signées par le
titulaire de la carte"… Ajouté à la jurisprudence Credicas on tire
de cette pratique contractuelle la conséquence que la tabulation du numéro confidentiel
de la carte sur le terminal du commerçant vaut de la part du consommateur ordre
irrévocable de le payer (6). La même souplesse se
rencontre en ce qui concerne le contenu du contrat puisqu'il est de jurisprudence
constante que la preuve de son contenu est libre (7).
Pourquoi ce qui a fonctionné si
bien pour la vente par correspondance (VPC) ne devrait-il pas valoir aussi pour l'Internet
? N'est-ce pas un effet de notre Colbertisme de vouloir encadrer par un texte des
pratiques constantes validées par les tribunaux ? A la réflexion, pour non nécessaire
qu'elle soit, l'intervention législative serait l'occasion d'un toilettage et d'une
clarification de notre système probatoire.
2. Une modification utile
1) Consécration d’une
exception
Du point de vue de la méthode,
le premier avantage de la proposition de loi est de valider, à titre de principe, ce qui
n'était auparavant qu'une exception et qui nécessitait une intervention contractuelle
dérogatoire.
2) Confirmation de certains
principes probatoires
Le deuxième avantage est de
confirmer des principes probatoires posés par la loi du 12 juillet 1980 pour les
supports, qu'il s'agisse d'originaux ou de copies. Ces derniers doivent être à la fois
"fiables" et "durables" (8). Si aucun
texte de 1804 ne se référait à ces conditions, c'est que ces exigences n'avaient pas de
sens pour un support original papier et que les copies n'avaient à l'époque qu'un rôle
marginal. Avec le développement des modes de duplication et la diversification des
supports, la double exigence forme le droit commun du minimum exigible pour toute forme de
support, qu'il s'agisse de l'original ou des copies (9). On
peut toutefois regretter l'éparpillement du vocabulaire : les textes et la Cour de
cassation parlent de durabilité, de fiabilité, d'intégrité, d'imputabilité. Une
uniformisation du vocabulaire serait opportune.
A la réflexion, les nouveaux
moyens de preuve rendent indifférents la distinction entre original et support. Ils
sécurisent les transaction en rendant, par dématérialisation, le support secondaire et
en supprimant l'intérêt à distinguer entre copie et original. La problématique n'est
plus celle, en aval, de la duplication du support, mais celle de l'intégrité du message
en amont (10).
3) Remise en ordre
Le troisième avantage n'est pas
le moindre. Il consiste à mettre un peu d'ordre dans un système qui fonctionne de façon
boiteuse. Les arrêts Credicas concernaient les rapports existant entre un
établissement financier et un consommateur à propos d'un paiement. Il est dangereux
d'extrapoler et d'en inférer, comme on le fait parfois, qu'il est possible pour un
commerçant de prouver à l'encontre d'un consommateur, sans la signature manuscrite,
l'existence d'un contrat pour une somme supérieure à 5.000 F. L'abus est double.
Tout d'abord, la convention
probatoire qui déroge à l'exigence d'une signature manuscrite lie le banquier au
consommateur détenteur de la carte de crédit et non le consommateur au commerçant. Le
plus souvent il n'existe aucun écrit entre eux. Pour faire bénéficier le commerçant de
la disposition probatoire conclue avec le banquier il faudrait recourir aux délices
artificiels d'une stipulation pour autrui implicite (11).
Ensuite, il ne s'agit pas de
prouver l'existence d'un paiement mais de prouver l'existence d'un contrat de services ou
de vente. Certes, il est généralement admis (12) que si
le paiement lui-même est un fait juridique qui se prouve par tout moyen, un ordre de
paiement, lui, est un acte juridique qui, comme l'existence d'un contrat, suppose de se
préconstituer un écrit. Si bien que le régime probatoire applicable à l'ordre de
paiement n'est pas différent de celui requis pour l'existence d'un contrat. Il n'en
demeure pas moins que l'extrapolation de l'un à l'autre est intellectuellement gênante.
Mettre un peu d'ordre dans la
maison est donc un souci légitime et la validation officielle de la signature
électronique éclaircit le débat, sans préjudice des critiques que l'on peut adresser
au texte proposé.
3. Une modification à
dépasser
1) Trouver la bonne place
La place du texte proposé dans
le code civil est critiquable. L'article 1334 du Code civil que l'on se propose de
modifier est inséré dans un § 4 relatif aux copies. Or, l'adjonction d'un alinéa 3 à
l'article 1348 aurait été formellement plus satisfaisante. Il y aurait ainsi eu une
continuité entre l'alinéa 2 consacré aux micro-films et l'alinéa 3 relatif à la
signature manuscrite. Bien plus, on aurait pu refondre les alinéas 2 et 3 au sein d'une
disposition plus générale relative à la preuve sur tous supports informatiques. On
aurait ainsi pu tutoyer la question, encore source d'incertitudes, de la portée en
informatique de la règle "nul ne peut se constituer un titre à soi-même"
(13). On sait, d'ores et déjà, que la parade au jeu de
cette règle réside dans l'intervention d'un tiers certificateur.
Une autre possibilité aurait
été de substituer, à l'article 1333 du Code civil, la signature électronique au mode
de preuve des tailles, qui n'est plus utilisé. Le rapport Falque Pierrotin (14) se prononçait en ce sens.
2) Tenir compte de la
dimension internationale du commerce électronique
L'essentiel n'est cependant pas
là. Par essence, le commerce électronique est transfrontalier et toute disposition
légale nationale doit être écrite en contemplation d'une application mondiale. Il est
indéniable que l'assouplissement des règles de preuve et la consécration de la
signature électronique sont une approche, certes nationale car réduite, mais que la
communauté des acteurs de l'Internet ne peut qu'approuver. Si la proposition de loi va
dans le bon sens, elle est cependant manifestement incomplète en ce qu'elle n'aborde pas
la problématique Internet dans sa globalité. La vision parcellaire du projet n'envisage
l'Internet que par le petit bout de la lorgnette, faisant fi de ce qu'il est, plus que
tout autre support : international par nature. Les questions juridiques multiples que
pose la preuve, combinées avec les règles de conflits de lois, risquent d'écarter assez
souvent le jeu du droit français.
En premier lieu il faut prouver
que le contractant a bien consenti au contrat (objet de la preuve) (a), en second lieu
qu'il y a consenti par un mode de preuve admis et revêtu d'une force probante suffisante
(b), ce qui pose à la fois des questions d'imputabilité du contractant et d'intégrité
du contenu (15).
a) La preuve du consentement
L'acceptation se manifeste
généralement par un double clic (16), ou clic deal.
S'agissant de l'adhésion à un acte juridique ne faudrait-il pas qu'il existât un écrit
manifestant l'acceptation ? Non pas, car on a toujours considéré que l'acceptation
d'une offre pouvait être tacite et résulter des circonstances (17) : un clic deal est donc suffisant pour manifester
son consentement. La difficulté est que le clic identifie l'ordinateur, mais pas le
consommateur. La signature électronique a ici vocation à désigner l'utilisateur comme
contractant. Si la signature vient conforter le clic on peut présumer que l'auteur de la
signature est bien celui qui a émis le clic. De plus, la signature électronique revêt
une supériorité par rapport à la signature manuscrite : elle ne peut être imitée, ce
qui supprime, parmi d'autres, un risque possible de fraude.
Les autres risques de fraude, tel
que le piratage des numéros de carte de paiement, auraient pu être largement
circonscrits si la proposition de loi avait eu un champ d'application englobant la
signature digitale et les questions liées à la cryptographie. On sait que le
développement du commerce électronique passe par la sécurisation des moyens de paiement
et des transactions. La détermination du contenu du contrat, ainsi que la permanence de
ce contenu, auraient pu être obtenus par des dispositions relatives à la certification
par des tiers. Sans doute est-ce l'évolution rapide des techniques qui a conduit les
auteurs de la proposition de loi à ignorer cet aspect des choses.
Si la question du consentement ou
de sa validité devait se poser, la loi applicable serait celle applicable au fond du
litige (18). Celle-ci doit-elle être modifiée si les
conditions générales du contrat, à supposer qu'il y en ait, désignaient une loi
nationale différente ? A notre sens ce n'est pas la loi désignée dans les conditions
générales qui devrait l'emporter : la question de l'adhésion au contrat est préalable
à l'adhésion aux conditions générales ; on consent à la convention et ce n'est
qu'après que l'on reconnaît avoir pu prendre connaissance des conditions générales.
La désignation de la loi
applicable au consentement résultera souvent de la combinaison des conventions
internationales applicables. Qu'il s'agisse de la Convention de La Haye ou de la
Convention de Rome, il s'agira probablement, sous réserve de l'application des lois de
police (19), de la loi du pays du fournisseur de services
ou du vendeur (20). Le considérant 8 de la proposition de
directive sur le commerce électronique abonde dans le même sens. Et si, en dépit de
leur caractère universel, ces conventions ne trouvaient pas à s'appliquer, il faudrait
balancer entre la loi d'origine et la loi de la réception qui se partagent la faveur des
juristes (21).
A supposer la loi française
applicable, la preuve électronique facilitera grandement la preuve de l'existence du
consentement.
b) Admission et force probante
du mode de preuve utilisé
Encore faut-il que la preuve
électronique soit un mode de preuve admissible et qu'il ait une valeur probante
suffisante. Le premier point suppose que la loi désignée valide la signature
électronique. C'est une question qui est tranchée en principe par la lex rei actes
ou par la loi du for, qu'il s'agisse du droit commun ou de la Convention de Rome (22). Quant à la force probante, il est généralement admis
qu'elle est déterminée par la loi du for (23). La loi
française, à la supposer applicable au fond, est susceptible, à ce titre, d'être
évincée : la signature électronique qui aura permis d'authentifier l'identité du
contractant, risque de n'être pas recevable ou de ne pas avoir une force probante
suffisante par application d'une autre loi.
A supposer que la loi française
soit applicable en tant que lex rei actes ou que loi du for, l'intérêt de la
proposition de loi est de valider, hors de toute convention écrite préliminaire, la
signature électronique dans le rapport client-commerçant et de lui conférer toute la
force probante nécessaire. Il n'en reste pas moins que, dans le rapport client-banquier,
la problématique est autre. La question n'est pas de prouver l'existence d'un contrat,
mais de savoir si l'ordre de paiement du commerçant peut déroger à l'existence d'un
écrit et être irrévocable (24). Il s'agit d'une question
de fond, et non de forme, relevant de la loi d'autonomie applicable aux effets du contrat
conclu entre le banquier et le client. Cette loi sera celle que la convention de
délivrance de la carte de crédit aura éventuellement désignée ou celle désignée par
la règle de conflit de lois. Cela étant, la désignation et la teneur de la loi sont
secondaires dès lors qu'elle ne ferait pas obstacle à la validation par contrat de la
signature électronique. Autrement dit, peu importe qu'un droit national soit applicable
si ce droit tolère que les parties dérogent à l'exigence d'un écrit.
Il n'en demeure pas moins, on l'a
montré, qu'il existe un risque de diffraction des lois applicables : loi du fond, lex
rei actes, loi du for. En particulier la loi applicable au rapport commerçant-client
et la loi applicable au rapport banquier-client peuvent être différentes. Et si jamais
il y avait contradiction dans la teneur de ces lois, l'une validant la signature
électronique alors que l'autre l'exclurait, la difficulté serait sérieuse. La
proposition de loi n'a pas envisagé la question. On peut le comprendre, mais le regretter
néanmoins. Il faut donc souhaiter une uniformisation par l'avènement du projet de
validation, au sein de l'Union Européenne, de la signature électronique. Un projet que
la France aurait devancé si la présente proposition de loi devenait droit positif.
T.H.
Notes
1. Antoine et Gobert, Rev Gén de droit civil, sept 1998, p. 285,
citent les Etats-Unis, l'Allemagne, l'Italie, liste à laquelle on peut ajouter le
Luxembourg, la Belgique, les Pays-Bas, le Danemark (Gobert, " signature
électronique et autorités de certification : la levée des obstacles au développement
du commerce électronique ", Ubiquité, nov 1998, p. 79.
2. Civ., 15 mai 1934, S1935.1.9, note Rousseau.
3. Faut-il émettre des réserves en ce qui concerne la mention de l'article
1326 du Code civil dont une analyse superficielle pourrait faire penser qu'elle est
superfétatoire et qu'il aurait suffi d'exiger un double exemplaire original en cas de
contrat unilatéral ? Mais alors, comment protéger la caution contre une signature sans
discernement ? La mention de l'article 1326 du Code civil a bien une utilité en dépit de
la contrainte qu'elle impose.
4. Civ., 5 nov. 1952, Bull. n°286.
5. Civ., 1ère 8 nov. 1989, 2 arrêts, D. 1990, 369, Gavalda : la
solution a été rendue dans des affaires où le montant en litige était inférieur à
5.000 F, mais la motivation générale permet d'appliquer la solution au-dessus du seuil.
6. Crédot, " Le contrat porteur et la loi ", Banque,
oct 1995, p. 36.
7. Voir par exemple Civ. 3ème, 22 janvier 1970, Bull. n°50.
8. La loi ne disait pas autre chose, en dépit d'une formulation
partiellement différente, lorsqu'elle parlait de copie "fidèle et durable".
9. Voir, comme en écho, les références à l'intégrité et à
l'imputabilité du support : Com., 2 déc. 1997, D 1998, 192, D. Martin ; Catala et
Gautier, " L'audace technologique à la cour de cassation-Vers la
libéralisation de la preuve contractuelle ? ", JCP ed E, 1998, 884.
10. Antoine et Gobert, préc., p. 290.
11. Croze, " Informatique, preuve et sécurité ", Dalloz,
1987, 165, note 28 bis.
12. Espagnon, " L'ordre de paiement émis sur
Internet ", Revue de droit bancaire, janv.-févr. 1999, p.7.
13. Voir l'article précité de M. Croze, voir aussi Tonnelier et
Depuis-Toubol " Le commerce électronique vaut bien une réforme du droit de la
preuve ", JCP ed. E, 1998, 2011.
14. Rapport du Conseil d'Etat Falque Pierrotin relatif à Internet, p. 86.
15. Rapport Falque Pierrotin, p. 82 : "une signature identifie le
signataire et manifeste son consentement au contenu de l'acte auquel elle est attachée et
aux obligations qui en découlent". Voir la même idée, avec une autre
terminologie, chez Caprioli, Sécurité et confiance dans le commerce électronique
(signature numérique et autorité de certification), JCP, 1998, I. 123, n°11.
16. L'expression est commode, mais peu heureuse. On ne clique pas deux fois
en un trait de temps sur l'icône, ce qui n'aurait guère d'utilité, mais deux fois, à
intervalle de temps donné, sur deux icônes identiques et successifs. Le but est
d'éviter que le consentement puisse avoir été manifesté par un clic unique résultant
d'une inadvertance (voir à cet égard le scénario du film "Un indien dans la
ville").
17. Solution implicite : voir par exemple Civ. 1ère, 14 févr.
1989, D 1989, I.R. 76.
18. Sous réserve du cas de l'incapacité à contracter P. Mayer, Droit
international privé, Montchrestien, n° 729-30. On notera qu'en droit
international, tant en droit français (jurisprudence Lizardi) que dans la Convention de
Rome (art. 11), l'incapable ne peut soulever la nullité que si l'autre partie a eu
connaissance de l'incapacité. La sécurité des affaires est sauvegardée.
19. L'usage de la langue française, lorsque le contenu est destiné au
public français, a été jugé comme relevant d'une loi de police : Com., 11 mars 1997,
Rev crit. DIP 1997, 537. On observera cependant que dans la Convention de Rome
l'application des lois de police étrangères est facultative, alors que l'application des
lois de police du for est impérative. La jurisprudence au sujet de ces applications est
peu abondante, mais il semble que la protection du consommateur ressortisse aux lois de
police, Gaudemet-Tallon, Juriscl Europe, fasc 3201 , n° 97.
20. Il semble que la loi du pays du consommateur de l'article 5 de la
Convention de Rome ne puisse pas s'appliquer à Internet et qu'en tout cas il faudrait
qu'on puisse prouver l'existence d'un démarchage à domicile. Sur la question voir J.
Huet, " Aspects juridiques du commerce électronique : approche
internationale ", Petites Affiches, 26 sept. 1997. Par ailleurs la
Convention matérielle de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale ne
s'applique pas dans un rapport consommateur-professionnel (Audit, " La vente
internationale de marchandises ", LGDJ, n°27).
21. J. Huet, préc.
22. Arrêt Issac, 24 févr 1959 : voir P. Mayer, préc., n° 495. Voir
aussi, pour plus de détails, les art 5.1 et s de la Convention de Rome.
23. P. Mayer, préc, n° 497. Mais la lex rei sitae a aussi ses
partisans, Légier, Juriscl, DIP, fasc 551-20, n° 65 et s.
24. En droit français et dans la proposition de directive relative au
commerce électronique l'ordre de paiement est irrévocable, sauf cas de vol, perte,
faillite du commerçant ou fraude. Il n'est pas inutile d'observer que le droit français
et que la directive européenne sont moins protecteurs du consommateur que le droit des
Etats Unis. Comme le note M. Espagnon le caractère irrévocable du paiement fait
obstacle à ce que le consommateur fasse opposition pour un motif tiré de la non
conformité de la marchandise (Espagnon, " L'ordre de paiement émis sur
Internet ", préc., p. 7 ; du même auteur : " Le paiement d'un
somme d'argent sur Internet ", JCP , 1999.I.131).
Annexe
Le texte de la Proposition de Loi sénatoriale n° 246
Article 1 :
L'article 1334 du Code Civil est
complété d'un second alinéa ainsi rédigé :
"un message électronique
possède une valeur probatoire sous réserve du respect de deux conditions cumulatives :
d'une part, que soit possible l'authentification par une signature électronique fiable;
d'autre part, que soit assurée la conservation du message sous contrôle du signataire
."
Article 2 :
Les juges pourront procéder à
toutes les investigations techniques qu'ils estiment nécessaires pour établir
l'authentification de la signature électronique."
Article 3 :
Les modalités de conservation durable du message
électronique seront quantifiés selon les prescriptions du décret d'application de la
présente proposition de loi.
Voir également sur Juriscom.net :
- Interview de Maître Théo Hassler sur la proposition de loi
sénatoriale relative à la signature électronique (Espace
"Professionnels"), par Lionel Thoumyre ;
- Commerce électronique : les
réformes européennes
(Espace "Professionnels"), de Maître Valérie Sédallian ;
- Un aperçu de la proposition de
Directive 98-586 relative à certains aspects juridiques du commerce électronique
(Espace "Professionnels"), de Yann Dietrich et Alexandre Menais ;
- La
reconnaissance juridique de la signature électronique
(Espace "Professionnels"), d'Alexandre Menais ;
- Preuve et
formalisme des contrats électroniques : l’exemple québécois
(Travaux Universitaires - Doctrine), de Vincent Gautrais ;
- L'échange des consentements dans le commerce
électronique
(Travaux Universitaires - Doctrine), de Lionel Thoumyre. |
